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美国民事诉讼中的反诉、交叉诉讼与引入诉讼介(5)
www.110.com 2010-07-10 13:35



  第二,在美国,虽然任意性反诉不要求具有关联性,但就联邦民事诉讼而言,也并非是我们所想象的那样对任何请求均可提出反诉,因为,任意性反诉要受到管辖权规则的制约。在美国,有着复杂的联邦法院管辖权与州法院管辖权的规定,在联邦法院的民事诉讼中,被告如要提出任意性反诉,则必须具有独立的管辖权根据,否则,如果该反诉不属于联邦问题管辖权或当事人异籍管辖权的范围,则就没有独立的管辖权根据,其结果是被告应当到有管辖权的州法院去提起诉讼,而不是在联邦法院提出反诉。[16]因此,以美国联邦民事诉讼规则中的反诉不受限制为参照理由,论证我国应当抛开“关联性”这一要件来确立反诉制度是缺乏充分根据的。

  考虑到上述原因,笔者认为,对于反诉之“关联性”要件,仍然应当予以肯定为宜。但是,在具体规定和解释上,可采取德、日式的标准,对过去的通说予以修正。

  在德、日、我国台湾等大陆法系国家和地区的民事诉讼法中,一般均规定有反诉的“关联性”之要件,但与我国民事诉讼理论和实务中的主流观点和做法有所不同。我国现行《民事诉讼法》对于反诉与本诉之间是否应具有关联性的问题没有明确作出规定,理论上和实务中占绝对优势的观点认为二者之间应当具有关联性,即“反诉与本诉具有法律上或事实上的牵连关系”,并将抵销请求排除在关联关系之外。这一点与大陆法系国家和地区对“关联性”的理解存在着重大区别。在后者,关联性是指反诉与本诉在诉讼请求或其防御方法上存在关联,或者说在诉讼标的或诉讼理由上有着关联,而诉讼中的抵销主张乃是被告的一种抗辩,属于攻击防御方法的一种,被告对于其抵销请求可依法提出反诉。不过,在通常情况下,对于抵销抗辩,被告只需以诉讼理由的方式提出即可达到维护自己合法权益的目的,而没有必要提起反诉。只有在其抵销债权的金额大于原告诉讼请求的金额时,才有必要就其超过部分提出反诉。

  我国一些学者反对反诉之“关联性”要件的一个主要理由就在于,认为它不能解决抵销问题。这一方面是因为对“关联性”作过于狭窄的解释所致,另一方面与实务部门对诉讼中的抵销制度不理解乃至于错误理解有很大关系。而依照德、日等大陆法系国家的标准,这一点是根本不存在问题的。因此笔者认为,不应抛弃“关联性”这一要件,而只需参照大陆法系的规定对其重新予以解释即可。

  2、关于应否确立强制性反诉的问题。强制性反诉在统一解决原、被告双方基于同一交易或事件产生的各种请求、防止判决的矛盾等方面具有重要意义。但在德、日等大陆法系国家和地区,除了人事诉讼程序以外,在一般的民事诉讼中并未确立这一制度,究其原因,主要在于尊重当事人的意愿和处分权这一诉讼观念,即认为对于究竟是提起反诉还是另行起诉这一问题,原则上应当尊重当事人的意愿和自由,仍然应当按照“不告不理原则”来处理。

  近年来,我国有许多学者主张,应借鉴美国民事诉讼法的规定确立强制性反诉制度。考虑到强制性反诉的严重法律后果及我国的实际情况,笔者认为,目前在我国不宜急于建立强制性反诉制度。如前所述,强制性反诉的重要特点在于,对于与本诉源于同一交易或事件的请求,如果被告不提出反诉的话,则会产生失权的效果,因此,这一制度的良好运作是以完善的程序机制和健全的律师服务制度为重要前提的。这一点在美国是不存在障碍的。然而,就我国目前的实际情况来看,相关的程序制度还很不完善、律师服务还不够发达、法官的素质也普遍较低,在此条件下,如贸然规定强制性反诉制度,在很多情况下极有可能造成侵害当事人的实体权益的后果。

  3、关于交叉诉讼的借鉴问题。交叉诉讼的重要功能在于,在解决原、被告双方之间的纠纷之同时,利用同一程序附带地解决了共同诉讼人(主要是共同被告)相互之间基于本诉诉讼标的之交易或事件而产生的诉讼请求。而我国现有的共同诉讼制度仅仅具有解决当事人双方之间争议的功能,至于共同诉讼人相互之间的请求则需要另案解决。因此,交叉诉讼制度在我国很有借鉴的必要。例如,债权人起诉债务人和连带责任保证人的诉讼,在现有制度之下,法院只能判决债务人和保证人承担连带清偿责任,至于保证人清偿债务后向债务人追偿的问题,则需要保证人对债务人另行提起诉讼。而在规定交叉诉讼之条件下,则可一揽子解决债权人、债务人和保证人之间的权利义务问题,在保证人依判决代为清偿后,不必另外提起诉讼,即可依据该已经作出的判决请求对债务人为强制执行。
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