一、 引言

　　去年山东审结一起冒名上学案。原告齐玉苓以被告陈晓琪等侵害其姓名权和受教育权为由诉至法院，一审判决仅认可原告姓名权受侵害，驳回其受教育权被侵害的主张。原告不服，上诉至二审。二审法院请示最高法院，最高法院作出《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（法释[2001]25号）。二审法院根据此批复，作出终审判决，其判决书写道：“这种侵犯姓名权的行为，其实质是侵犯了齐玉苓依据宪法所享有的公民受教育的基本权利，各被告人应当承担民事责任。”“上诉人要求被上诉人承担侵犯其受教育的权利的责任，理由正当，应予支持。”作为判决的实体法依据，引用了宪法第46条、教育法第9条、第81条、民法通则第120条、第134条和最高法院（2001）25号批复。这一判决突破了我国不得直接引用宪法条文作为民刑裁判的判决依据的司法惯例。在理论和实务界引起强烈反响，被誉为“开创了我国宪法司法化的先例”，“具有里程碑式的意义”。笔者以为肯定意见情绪化倾向明显而说服力不足，特撰本文，求教于学界同仁。

　　二、 民刑判决不直接引用宪法的法理根据

　　由最高法院解释文件所确立的、不得直接引用宪法条文作为民刑裁判的判决依据的司法惯例，其法理上的根据是关于法律本质的理论。

　　法律规则有行为规则与裁判规则之分。行为规则，指公民和企业活动所应遵循的规则；裁判规则，指法院裁判案件所应遵循的规则。例如刑法、刑事诉讼法和民事诉讼法，属于裁判规则。如刑法第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑”。不是行为规则，而是裁判规则。民法是为一切民事主体规定的行为规则，无论经济活动如订立和履行合同，或家庭生活如结婚、离婚，均应遵循。如不遵守此行为规则，发生民事纠纷，诉请法院裁判时，法院应以民法作为裁判基准。因此，民法兼有行为规则和裁判规则的双重属性。宪法关于公民基本权利义务的规定，是一切公民均应遵循的行为规则；关于国家机关的设置和权限的规定，是国家机关的行为规则。但宪法并不规定公民犯罪时如何定罪量刑，不规定合同的有效、无效和如何追究违约责任，不规定结婚、离婚的条件及分割财产的标准，因此宪法不是裁判规则。

　　我们说宪法不是裁判规则，还因为宪法条文不符合裁判规则的逻辑结构。裁判规则的逻辑结构是：构成要件-法律效果。如刑法第232条，“故意杀人”是构成要件，“处死刑、无期徒刑或10年以上有期徒刑”是法律效果。合同法第52条关于违法无效的规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”是构成要件，“合同无效”是法律效果。宪法的任务，是确定国家生活的基本原则、基本制度，并不是为法院裁判民刑案件确立裁判基准。因此，宪法条文不采“构成要件-法律效果”的逻辑结构。如宪法第46条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利义务”。既未设定构成要件，也未规定法律效果，只是一个原则性规定。这就是宪法学者所指出的“宪法的原则性”。

　　三、本案判决的法律依据是民法通则第106条第2款

　　二审法院判决书虽然提到宪法第46条、教育法第9条和第81条，但实际上所适用的法律规则是民法通则关于侵权责任的第106条第2款。该款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这是我国民法关于过错侵权行为责任的基本规则。教育法第81条规定：“违反本法规定，侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构的合法权益，造成损失、损害的，应当依法承担民事责任。”其“应当依法承担民事责任”一句所谓“依法”，正是指依据规定民事责任构成要件的民法规则，即民法通则第106条第2款。