1.损失的意义如何？

　　2.“致”他人受损失如何认定？

　　损失，是指因为一定的法律事实减少或者丧失财产利益而发生或者可能发生的不利益。在传统观点上，我国学者认为，损失包括现有财产利益的减少（直接损失）和财产利益应当增加而没有增加（可得利益损失）。现有财产利益的减少，又称之为积极损失；财产利益应当增加而没有增加，又称之为消极损失。

　　关于不当得利法中的“损害”，一直存在很大争议。一般认为，“损害”是指受害人财产总额的减损或应增加而未能增加，[33]在侵权行为法中，这似乎并无不妥。侵权行为法旨在弥补受害人因致害人侵害行为所发生的损失，它的着眼点在赔偿受害人所受到的损害，没有损害的发生，受害人就不能获得赔偿。而不当得利法设置的目的与侵权行为法不同，它的目的在于剥夺侵权人无法律上原因所获得的利益，只要侵权人获得了本应归属于受害人的利益，他就应该返还其所得利益。正因为如此，有学者认为，“不当得利返还请求权是以与引起损失并无关系的价值分配作为理论基础的，其所追求的目的与损害赔偿请求权的目的不同，应从损害赔偿法的概念支配中解放出来。”[34]甚至还有学者认为，“如果侧重于受害人方面所受损害，作为不当得利返还请求权的前提，则该请求权实际上已属于减轻责任的损害赔偿请求权的范畴，所以应将损害的概念从不当得利法中排除。”[35]尽管如此，依据现行各国立法例解释，不当得利制度仍普遍要求把受有损害作为不当得利的构成要件。

　　之所以存在如此争议，是由于学者对“损害”的含义和本质有不同的认识。台湾学者孙森焱认为，“损害兼指既存财产的积极减少及应得利益之丧失二种情形。应增加之财产而未能增加固属损害，此种情形受损人并不必证明该项事实如未发生，即确实可以增加财产，只须证明若无该项事实，依通常情形，财产当可增加，即为受有损害，例如无权源而使用他人之房屋时，不问该他人是否果有使用该房屋之必要抑或有无出租第三人之计划，即使该房屋荒废不顾，亦应认为损失相当于租金额之损害。盖所谓财产总额不限于具有金钱价值的权利总合，且包含随时可以使用收益的潜在价值，自不必斟酌受损人对于该财产有无使用之意思或有无使用收益之计划，只须依通常情形认为该项利益应归属受损人，即应命受益人将其利益返还，斯符合公平原则。”[36]尽管如有些学者所指出那样，这种见解对于解释我国民法上的“损害”有很大启示，[37]其在结论上肯定“不必斟酌受损人对于该财产有无使用收益之意思或有无使用之计划”，确实是真知灼见，但其仍然不能正确解释权益侵害不当得利制度中的“损害”：他仍然以传统的观点认为无权使用他人的房屋是受有“相当于租金”之利益，致他人受到“相当于租金之损害”，因此，其所说的“损害”也仍局限在侵权行为法上，并没有以不当得利制度本身的角度，从不当得利制度设置的功能上去阐明“损害”的含义。

　　关于损害的本质，存在多种学说，如利益说、[38]客观说、[39]事实说[40]等。正如有些学者所主张的那样，笔者认为“损害”应是一种客观事实，“其在内容上表现为主体的一种不利益，在实质上表现为主体的一种不平等和不自由，在法律后果上则体现为一种应补救性。”[41] 因此，只要导致权利人的权利受到限制，使其权利限于不自由状态即造成权利人的损害。当然，“事实”应是状态，由该实事引起的结果可能有两种：受害人财产减少或未能增加，这应是损害赔偿法关心的重点；致害人从他人权利上获取利益，这才是不当得利制度要考虑的问题。因此，在不当得利法里，仍应有损害的存在，只是在确定损害的结果时，应与侵权行为法有所区别，这是制度功能不同所产生的差异。例如，擅用他人墙壁设置广告，受害人所受到的损害是行为人对其墙壁所有权之非法使用使其权利处于一种不自由或不利益状态；无权处分他人之物，受害人所受到的损害不是物之价额的丧失，而是其失去了对该物的控制权。