正是由于交叉询问制受到各种排斥，交叉询问制度并没有实际发挥多大的积极作用，反而把消极作用留了下来。⑤日本引进了该制度达半个世纪之久，但按照日本诉讼法学家的说法，关于交叉询问制度的批评和检讨就从来没有停止过[13]（P 370）[14][15].甚至有诉讼法学家指出，交叉询问制度的导入是“战后最大的失误”[16].1996年日本对《民事诉讼法》进行了世纪性修改，仍然保留了交叉询问制，但对原有的制度进行调整。强化了法官的询问职权，这样倒是与大陆法的观念保持了一致，但交叉询问制的作用还能保留吗？这是一个疑问。

　　（三）诉讼法的某些具体制度和原则对受移植制度的排斥。以英美法的证据排除规则为例：大陆法系国家之所以没有英美法那样的证据排除规则与法官自由裁量和自由心证有密切的关系。众所周知，在大陆法系国家一般适用的是自由心证原则。⑥按照自由心证原则，对证据证明力的大小，以及对证据的取舍是法官依据自己的良心来加以确认的。例如，关于传闻证据，在英美法中是被排除的。排除传闻证据被认为是英美法中最重要的证据规则。然而，对于大陆法系国家的民事诉讼而言，只要该证据能够证明案件事实，则不管它是何种证据。至于传闻证据可信度低、证明力弱，只不过是证据的证明力问题或证据的取舍问题，这些问题可以由法官根据具体情况，依据自由心证来决定。虽然，这一道理按照大陆法的思维逻辑是能够成立的，但在英美法的证据制度架构里却难以成立。传闻证据之所以被排除，完全是因为证人制度的原因。在英美法中，对证人的交叉询问是一项十分重要的制度。交叉询问包括主询问和反询问两种。进行反询问的当事人正是利用反询问对证人陈述的真实性、可靠性和一致性予以质疑的，然而，传闻证据从性质上是无法进行反询问的。因为，传闻证据本身就具有不可靠性。在大陆法系，传闻证据在诉讼证明中的有效性是通过法官的心证所获得的。从这一点即可看出，基于自由心证原则，通过很详细的规则来约束法官显然是多余的。在这里，如果移植证据排除规则便有可能与自由心证原则相冲突，自由心证原则将抵制证据排除规则。

　　受移植环境中诉讼体制、具体制度、原则以及法观念意识等等往往不是单相地对被移植制度发生作用，而是综合地对被移植制度发生排斥作用。而且诉讼中的原则与法观念、意识以及制度、诉讼体制之间彼此有十分密切的联系，某个诉讼原则、体制、具体的制度也是某种法观念、意识的反映。例如，陪审制、交叉询问制、自由心证原则等等都反映特定的法观念、意识。当然，以上只涉及了受移植环境中法律制度、原则、法观念、意识等对受移植制度的排斥问题。其实，对受移植制度的排斥还包括其他非法律方面的因素，例如政治、经济等制度和文化方面的因素，这些因素有的直接对受移植制度产生排斥，有的则是通过中间环节对受移植制度产生排斥。

　　三

　　本文前述提到，法律制度的移植、借鉴是我国法律制度建构的一个重要的方法，只有移植这些法律制度才能实现我们对特定社会关系的调整。因此，不能因为存在着排斥就放弃法律制度的移植和借鉴。

　　消除法律制度移植中的排斥不外乎两种方法：

　　第一种方法是调整受移植的法律制度，使之符合受移植的环境要求，例如，前面提到的日本对交叉询问制度的移植就采取了这种方法，日本根据本国职权询问的制度要求和法官积极干预的理念，在英美法的交叉询问制中加入了法官询问。按照英美法的交叉询问制，法官是不能对当事人双方的证人进行询问的，但由于大陆法系没有实行陪审制，法官在法庭审理中一直存在职权纠问的传统，而且这一做法也与大陆法系追求真实的理念有关。如果不在交叉询问中加入法官的询问，便认为有可能因为当事人双方律师的询问反而使案件真象蒙上面纱，而法官的直接询问则有利于查明案件事实。日本旧《民事诉讼法》规定：在当事人询问结束以后，审判长可以对证人进行直接询问（旧《民事诉讼法》第294条）。新《民事诉讼法》又进一步改为：审判长认为适当时，在听取当事人意见后，可以变更询问的顺序。进一步强调了法官的主动性（第202条）。这种方法，由于是以调整受移植制度为前提，因此，是一种消极的移植方法。这种方法还因为受移植的法律制度的调整，而有可能影响受移植制度的功能和作用。以日本交叉询问制为例，尽管将英美的交叉询问制调整后，成为具有日本特色的交叉询问制，但会因为法官的询问权而降低民事诉讼的对抗性与平等性，也影响了诉讼制度的民主性。这种方法是否削足适履呢？