在平衡价值冲突时,不存在绝对的放弃或者牺牲,否则,所谓的平衡或者协调无从谈起。协调价值冲突的有效方法有:
第一,“原则加例外”前者指将主要价值确定为原则,将其他价值确定为例外。这种方法的缺陷是:在多个价值同等重要时,例外会非常多,以致于将原则空洞化,而例外反而成为实际的原则。
第二,“替代性方案”。指为了一个价值而必须牺牲另外一个价值时,考虑被牺牲的价值是否通过替代性方法得到弥补。这种方法缺陷是错综复杂的循环替代,即替代性方案可能殃及其他价值,而其他价值也需要例外或者替代性方案,如此循环往复,以至无穷。
第三,区别对待。即区别不同情况采取不同的价值取向,例如德国证据法在刑事诉讼、行政诉讼、财政诉讼、社会诉讼中实行客观真实原则,而在民事诉讼中实行形式真实原则。
(2)比例原则。这是从目的和手段的角度确定进行利益衡量方法。在目的已经确定而手段的正当性难以确定时,需要应用这种方法。将冲突的利益按照目的和手段之间的关系归类,运用该原则的适合性、必要性和相称性等三个要求,进行目的(利益)和手段(成本)之间权衡。实现的利益必须大于放弃或者牺牲的利益。
(3)经济分析。即应用经济学的均衡、最大化、边际效用、效率等原理,对权衡结论进行成本收益分析,我国有学者称这种理论为“证据经济学”。[5]根据这种观点,证据是一种量(证据链)和质(证明性和合法性)都稀缺的资源,原因是当事人举证能力、证据的自然属性、证明主体的认识能力、证据的边际效用递减原理等。只要证据的边际效用大于边际成本,当事人就存在不断取证和举证的动力,这也是证据合理性的表现。
举证责任一方面是证据稀缺性风险在当事人之间分配的机制,在证据完全不稀缺的情况下,举证责任分配没有意义;另一方面是当事人之间有关证据与胜诉关联度预期的博弈,即当事人受对诉讼结果宏观预期的激励,进行的证据攻防交锋,没有效益,当事人就不会举证。就证明激励机制而言,当事人主义优于职权主义,因为前者着眼于当事人,而当事人“自己是自己利益的最好保管人”。
证明标准是经济真实的度量,与最后的审判结果(诉讼请求是实现量)成正比关系,法官确信的程度越高,当事人的胜诉量就越大,这种比例也是经济正义的表现。
(4)参与原则。利益衡量的一种有效方法是让各方当事人自己讨价还价,公权力机关仅作为中立的协调人,其职能是主持协调程序、执行协议。在法定范围内,利益衡量的结论由当事人各方在讨价还价的妥协过程中自主形成,合意性即正当性。这是主体自治的利益衡量方法。
3.利益衡量瑕疵及其后果。利益衡量的瑕疵主要是:
(1)片面。没有充分考虑各方利益,给适当的排序和协调。
(2)武断。公权力机关不中立或者不客观,没有充分听取利害关系人意见。
(3)疏漏。公权力机关没有发现或者考虑重要的利益。
(4)失调。利益衡量的结论违反利益的均衡或者最大化要求,放弃或者牺牲的利益大于追求的利益。
上述瑕疵导致有关立法或者决定缺乏实质的正当性,构成实质意义上的违法。
二、证据法中的利益衡量
证据法是证明领域的利益衡量法。这里的一切利益都可以归结为实质公正与程序公正、客观真实与形式真实,而所谓的利益衡量,正是这些利益发生冲突时的协调和利益最大化。例如:
1.非法证据排除。非法证据排除及其例外的范围大小取决于人权保护和打击犯罪、实质公正与程序公正、公正与效率等法律价值的权衡,以及非法取证的严重性、证据本身的重要性、证据因违法取证失真的可能性、证据的可复得性、案件的性质和社会影响等。打击犯罪和保护人权两者协调的结果是非法证据的排除在刑事诉讼中相对化(限于言辞证据[6]),而依法行政的压倒性需要使非法证据排除在行政诉讼中绝对化(全部排除)[7].
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