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论证据法上的利益衡量原则(4)
www.110.com 2010-07-10 15:27

  有关非法证据排除的衡量采证说实际上是利益衡量说;德国实务界将比例原则作为决定非法证据取舍的标准,这是在证据法领域中应用利益衡量原则的一个典型。

  2.传闻证据排除。这里涉及当事人质证权保护、证据来源可靠性审查、程序的对抗性和公开性要求、事实认定的准确性等方面的利益,和证人安全保护、出庭支出等成本之间的权衡。

  3.证人拒绝作证特权。这是一个遍布利益衡量的证据法领域。律师拒绝作证权涉及律师行业和司法制度的利益保护,医生拒绝作证权涉及医师行业利益和当事人隐私权保护,亲属拒绝作证权涉及婚姻家庭保护和隐私权保护,职务秘密的拒绝作证权涉及重要的国家利益。这些利益有时比客观真实价值更为重要。孟德斯鸠的认为,证人拒绝作证权的实质是禁止以恶制恶的法律道德要求[8].

  4.自白的任意性。被告人处于绝对的劣势,因而需要特殊加强的保护,自白任意性规则是保护措施之一。在这里,防止刑讯逼供和冤假错案、人权保护和诉讼文明等方面的利益明显大于客观真实的利益。另一方面,在确保自白任意性的前提下,出于程序经济、减轻司法负担的需要,辩诉交易得到越来越多国家的认可。

  5.举证责任的分配。无罪推定和被告人保护的重大利益使公诉人承担举证责任,但反对腐败的紧迫需要使巨额财产来源不明罪案实行举证责任倒置;诉讼的效率性和公平性利益使民事诉讼举证责任实行“谁主张谁举证”原则,但弱者保护的原则性利益和公平的价值取向使污染案件、危险作业案件的举证责任倒置。依法行政的原则性利益和先取证后裁决的制度性利益使被告承担举证责任成为一般规则,而诉讼效率和公平性的利益则使原告在赔偿、不作为案件中承担一定的举证责任。

  6.证明标准的确定。案件越是重大,对客观真实和实质公正的要求就越强烈,证明标准就越高。

  三、证据法的经济分析

  法的经济分析是运用经济学原理对法律进行成本收益分析,这是一种特殊的利益衡量方法。波斯纳的《证据法的经济分析》[9]是证据法经济分析的典范,要点是:

  1.证据法经济分析的意义。证据法是确定向法庭如何以及提供何种信息解决事实争议的一套规则,而信息的收集和处理需要成本,因此,证据法是一个在裁判的精确性和审判成本之间寻求平衡的法律部门,是为了追求证明效率而设置有关激励制度的法律部门。简言之,证据法的核心问题是准确性和成本。

  2.证明过程的成本收益分析。为此,波斯纳提出两种模型:搜寻模型和成本最小化模型。第一种模型是将证据视为耐用消费品,考察取证、举证、质证和认证的成本,对证明过程进行一般性的成本收益分析。第二种模型是成本最小化模型,即将证明过程视为一个成本最小化的过程,经济分析的意义是在于确定成本最小化(或者收益最大化)的度。上述两种分析方法的一般性结论是:

  (1)证明过程需要成本,也产生收益。收益有:收集证据、疏导争议、保护公民权益、确立行为范式、预防犯罪违法行为、确立司法权威、实现社会公正等,成本有司法资源成本、错误风险成本等。

  (2)获取的证据越多,对案件结果的影响就越小(边际收益递减),尤其是从最具有证明力的证据开始取证;搜寻的范围越大,证据搜寻的起始优势就越少,而成本就越高(边际成本递增)。

  (3)案件越大,准确性要求越高;证明的准确性越高,裁判的随意性就越小,司法的威慑力就越大,诉讼案件就越少,法律程序的总成本就越低。因此,证据是一个很好的投资方向。

  (4)证明过程的目标是错误成本和避免错误的成本最小化,最小化的度在于获取新证据的成本等于因此而降低的错误成本(均衡)。

  (5)证据的收集、采纳和排除以效率为导向,有效率的证据予以采纳,而无效率的证据予以排除。

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