三、职务侵权行为的民事责任承担

　　职务侵权行为的民事责任承担，从责任主体上看，也可以分为对内责任和对外责任两个方面。

　　首先，对外责任，主要是指由谁来直接对第三人或受害人承担责任。组织对行为人在执行职务过程中因侵权而造成的损害承担赔偿义务。在此项赔偿义务所产生的法律关系中，受害人是当然的权利主体，至于义务主体是谁，学者们有不同看法。一种意见认为，组织与行为人应当承担连带赔偿责任，是共同的义务主体[10];另一种意见认为，义务主体只能是组织，组织是实体法上的当事人即加害人和诉讼法上的当事人即被告[11].笔者认为，一般情况下，在发生职务侵权行为后，根据法人侵权理论或雇主责任理论，组织应该承担行为的后果，受害人只能向组织请求承担责任。我国的有关立法规定和司法上也基本是这样操作的。在职务侵权行为形成的损害赔偿法律关系中，受害人应向组织请求承担职务侵权行为责任。

　　当然，并不是所有的职务侵权行为的对外责任都由组织一方承担，在特殊情况下，“对于董事实施的同一侵权行为，公司因为机关理论而要对侵权行为的受害人负责，董事则因为违反了一般侵权法上的注意义务而要对侵权行为的受害人负责。公司和董事是此种侵权行为的共同侵权人，故必须共同地和连带地对受害人承担侵权责任。现代各国民商法对此都作了规定。”[12]故当行为人为代表人，其在实施职务侵权行为时主观上具有故意或重大过失时，应当与组织对第三人承担连带责任。法律规定代表人与组织承担连带责任，不仅考虑到他们之间休戚与共的利益关联，更凸显现代公司法对董事责任的加重，以平衡其权力的扩张，防止其权力的滥用，保护公司的正常经营和人的合法权益。

　　判例3：李某原为甲公司法定代表人。1998年3月16日，李某辞去甲公司经理职务。3月17日，甲公司向各业务往来单位发出函告通知此事。3月30日，李某等人另行注册成立了乙公司，李某任法定代表人。3月份，甲公司的两个客户给甲公司分别开出两张货物出库单，单上所载货物未征得甲公司同意被乙公司法定代表人的李某提取并结算。甲公司起诉至法院。法院认为李某擅自以自身取代了上诉人甲公司的交易地位，变更了原合同的主体，取得了不正当的经营利益，构成不正当竞争行为。法院判决李某、乙公司连带赔偿甲公司经济损失。[13]

　　行为人为代表人时，承担连带责任主要有两种立法例，其一，规定法人原则上应对受害人承担单独责任，但董事等人有过错的，应与法人一起对受害人承担连带赔偿责任。此为日本立法所采。《日本民法典》第44条首先在其第1项规定法人对其理事或其他代理人因执行职务致人损害承担赔偿责任，然后在其第2项规定“因法人目的范围外的行为，有损害于他人时，于表决该事项时表示赞成的社员、理事及实施该行为的理事或其他代理人，负连带赔偿责任。”其第266(5)条规定，“董事执行职务有恶意或重大过失时，该董事对第三人也负连带损害赔偿责任。”其二，法人应与代表人对受害人承担连带赔偿责任。此为我国台湾地区民法典所采。该法第28条规定，“法人对于其董事或职员因执行职务所加于他人之损害，与该行为人连带负赔偿之责任。”这里甚至不考虑代表人有无过错(此处的过错不是指加害行为的过错，而是指决定实施加害行为的过错)。同时该法第23条规定，“公司负责人，对于公司业务之执行，如有违反法令，致他人受有损害时，对他人应与公司负连带赔偿之责。”这种立法显示出加重代表人责任的立法走向。