需注意的是，在旧破产法中，撤销权的行使期间与其行使主体——清算组的成立时间不相协调。我国以案件受理为破产程序开始，这时撤销权即告产生，但清算组却在破产宣告后才成立，在此前无人能行使已经产生的撤销权。这显然是不利于保护债权人权益的，撤销权行使得越早，越有利于挽回损失，如果只能等到破产宣告后再行使撤销权，恐怕有些损失已无法挽回。尤其是依旧破产法规定，破产案件受理后，债务人还可能会在经过长达两年的和解、整顿后被宣告破产，撤销权才可能行使; 而在和解、整顿成功时，则因债务人未经破产宣告，不存在清算组，根本无法行使撤销权。新破产法对此立法疏漏作了修正，将管理人的选任时间规定为破产案件受理的同时。

　　(二) 撤销权构成的主观要件

　　撤销权的主观构成要件，是指债务人(破产人) 、交易相对人以及转得人行为时具有的主观意思状态对撤销权的构成有无影响。撤销权的行使涉及对善意第三人利益的适当维护。古罗马法曾将可撤销行为分为有偿行为与无偿行为，对无偿行为的撤销不必考虑主观因素，对有偿行为则以债务人主观上具有恶意和受益人明知欺诈事实存在为构成要件。但在14 世纪以后，意大利沿海城市的立法中开始出现完全不考虑债务人主观要件的撤销权。目前，对可撤销行为的构成要件应否包含当事人主观上的恶意，各国立法规定不一。

　　1. 有的国家立法规定，撤销权的成立是无须主观要件的，债务人与交易相对人或转得人在行为时主观上为善意或恶意，不影响撤销权的构成与行使。美国破产法上的优惠无效制度(即撤销权制度，笔者注) 具有一个重要特点，即债务人和有关被优惠的债权人的意识状态是无关紧要的。法律并不要求以恶意的动机和不合适的商业行为的存在作为优惠无效的理由。[8]对善意的受让人也可以追回财产，但该受让人在其付出的价值范围内，对被转让的财产享有担保权益，即有优先受偿权。据此，善意受让人虽不能得到原有的优惠，但也不会因此受到损失。

　　2. 有的国家立法规定，债务人尤其是交易相对人和转得人的主观意思是否为恶意，对撤销权的构成具有一定影响，如德国、日本等国。这些国家的立法将可撤销行为分为无偿行为和有偿行为。

　　对无偿行为只要客观上损害了债权人的利益即可撤销，无须证明当事人的主观恶意。因在债务人丧失清偿能力时，任何无偿行为必将损害债权人利益，行为本身已足以证明恶意存在。对无偿取得财产的交易相对人或转得人而言，即使是善意的，因其取得财产未支付对价，也应当返还财产。

　　对有偿行为的撤销，则以交易相对人尤其是转得人存在主观恶意为必要条件。这是为了保护善意第三人的利益，维护市场交易的安全与秩序。所谓恶意第三人，指明知或应知财产转让非法的交易相对人和转得人，转手次数多少则不论。对有偿取得财产的善意第三人原则上不能追回财产，因其既无侵害债权人利益之故意，在交易中也无不当得利，这时，受害人只能向违法行为的责任人追究赔偿责任。如日本破产法规定， 如转得人系有偿取得， 则在当他知道其前手有被撤销的原因时， 才能对之行使撤销权。[9]《德国支付不能法》第145 条规定，在权利取得人明知其前权利人的取得行为有可以撤销的事由，或取得物为无偿方式时，可以对之主张行使撤销权。

　　对转得人而言，通常，只要第一取得人即交易相对人为善意，即使此后的转得人为恶意时，亦不能行使撤销权。如果转得人有先后数人时，须全部为恶意，若其中一人为善意，其后的转得人纵为恶意，亦不能对之行使撤销权。数人共同为转得人时，转得物为可分物的，仅能对恶意转得人行使撤销权。其数人为共有时，唯对恶意的共有人就其应有部分行使撤销权。[10]但因行使撤销权的管理人对转得人的主观心理状态是难以举证证明的，故只要管理人证明转得人客观上进行了有害债权人的行为，就可以推定其主观上具有损害债权人的恶意。但转得人可以提供反证，证明其善意和行为的合理性与必要性。

　　在如何确定债务人民事行为的主观恶意上，存在观念主义和意思主义两种学说。前者认为，恶意是指债务人对其行为可能造成履行无资力， 从而有害于债权的后果具有一定的认识， 不必要有诈害的意思;后者认为，不仅要对损害后果有一定的认识，而且主观上要有诈害他人的意思。[11]对撤销权而言，如果需要以主观恶意作为构成要件，采纳观念主义的学说较为适宜。

　　31 是否可对善意第三人行使撤销权，体现立法在保护债权人利益和保护善意第三人利益之间的不同价值取向。由于我国目前破产欺诈行为严重，需强化对债权人利益的保护，所以新破产法对撤销权采取形式判断原则，未规定撤销权以当事人包括转得人交易时存在主观恶意为构成条件，通常情况下对善意受让的转得人也可以追回财产。但在追回财产时对转得人的正当权益也应予以适当保护，笔者认为，可以借鉴美国的做法，允许其在付出对价的范围内作为共益债务享有优先受偿权。在一些特殊情况下，可撤销行为的构成也应适当考虑主观要件问题，对此将在后文分析。

　　三、撤销权之当事人及权利行使之法律后果

　　(一) 撤销权的行使主体

　　1. 破产程序中撤销权的行使主体

　　撤销权是为债权人之利益设立的，所以撤销权的实质主体是债权人。但各国立法通常规定，在破产程序中，撤销权的行使主体为管理人，故破产撤销权的权利主体与行使主体存在分离的现象。管理人行使撤销权，不是基于自身享有此项权利或债权人的委托，而是基于法律规定的职权。在破产程序中，管理人依法接管债务人财产，并为全体债权人的共同利益进行管理工作，包括破产清算分配工作。撤销权设置之目的即在于增加可供债权人分配的破产财产，此事项本属于管理人的职权范围，所以撤销权自然应由其统一行使。

　　管理人对撤销权的行使是其一项独立的职权，不需经过债权人或债权人会议的同意或授权，对某一项行为是否予以撤销完全由其自行决定。有的人认为，破产撤销权是由债权人决定是否行使，由管理人代表债权人去行使权力。[12]这一观点是错误的。破产撤销权是不可能由债权人决定是否行使的。如果这里的债权人指个别的债权人，则与破产事务由债权人集体决定的基本原则相违背，更何况在债权人之间对撤销权可能存在不同甚至对立的利益，所要撤销者可能就是对某一债权人的偏袒性清偿行为。由个别债权人决定是否行使撤销权，难免会因债权人间的利益冲突使管理人无所适从，这也是不具有可操作性的。如果这里的债权人指债权人会议，那么在法律规定的债权人会议职权中就必须有决定是否行使撤销权这一重要内容。这不仅在我国新旧破产法中均无规定，而且也尚未见到其他国家的破产法中有此种规定。此外，如果管理人行使撤销权均要经过债权人会议表决决定，不仅毫无效率，耗费时间，损失机会，使可能追回的财产也难以追回，还将大大增加债权人参与破产程序的成本，而且在第一次债权人会议召开之前，管理人无法行使撤销权，显然对维护债权人利益是不利的。