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司法考试刑法复习笔记(三)
www.110.com 2010-08-23 17:13

第九章刑罚概说(从来没有考过)

  一、刑罚的性质

  二、刑罚须由刑法明文规定

  三、刑罚的目的在于预防犯罪

  第十章刑罚的体系(3~4分)

  主要直接考查可能在于死刑和剥夺政治权利,五大主刑也可能综合考查

  一、刑罚体系的概念

  二、主刑(2分,考查重点在死刑,也有可能综合考查)

  管制

  对犯人不予关押,三个月直到两年,并罚不超过三年,由公安机关执行。先行羁押一抵二,劳动中同工同酬,管制期限届满了,向本人群众宣布。管制内容有五点:遵守律法服监督,未经批准不游行,按规定报告活动,会客也要守规定,离开市县或迁居,报执行机关批准。管制的执行刑期,自执行之日起算。

  拘役

  拘役特点有这些,短期剥夺人自由;期限一到六个月,并罚不超过一年;公安机关就近关,先行羁押一抵一;每月回家一两天,参加劳动酌量酬。

  有期徒刑

  剥夺犯罪人自由,强制犯罪人劳动;六个月到十五年,并罚不超二十年。关押由监狱执行,先行羁押一抵一;劳改是基本内容,凡有能力应参加。

  无期徒刑

  剥夺人终身自由,强迫人劳动改造,必附剥政权终身,最严厉的自由刑。关押由监狱执行,不存在折抵问题,劳改是基本内容,凡有能力应参加。

  死刑

  剥夺犯罪人生命,立即执行与缓期,中级法院来一审,基层不能判死刑。无论死刑与死缓,只适用罪大恶极,死缓非独立刑种,而是死刑的制度。两类人不用死刑,未成年人与孕妇;未成年指犯罪时,怀孕得在审判时,审判期间如何算,始自侦查羁押时,人工与自然流产,也应算作是怀孕,起诉审判的事实,应与羁押原因同。死刑核准不得了,要由最高院才行,一旦最高院核准,七日内立即执行,中级以上法院杀,采用枪决或注射;死缓核准也不赖,高级法院才能行,死缓期限为两年,要由监狱来执行,判决确定日起算。死缓结局有三种:期间无故意犯罪,期满应减为无期;一旦故意犯了罪,最高院核准死刑,此种情形要注意,无须等死缓期满;要是立了重大功,期满减为有期刑,十五年到二十年,刑法严厉也有情。如果犯了过失罪,死刑不需要执行;死缓期满后故犯,并罚前应先减刑。主刑刑期的计算,一般应始自执行。唯独死缓执行期,始自判决确定日。判决宣判前羁押,不能折抵二年期,死缓减为有期刑,死缓期满日起算。

  三、附加刑(1~2分,考查重点在剥夺政治权利,可能会考考罚金)

  罚金

  罚金判处花样多,选处并处或单处,数额最低一千元,未成年人五百元。执行方式也很多,一次分期和追缴,但若确有特殊困,可以酌情减免除。至于由谁来执行,人民法院来执行。罚金同时应赔偿,应先为民事赔偿。

  没收财产

  违法所得一切财,本该追缴与退赔,没收财产须合法,从未用于犯罪行。没收全部财产刑,保留必须生活费。没收以前正当债,经人请求应偿还。罚金与部分没收,应采取并科原则,罚金与全部没收,则采取吸收原则。

  剥夺政治权利

  判剥夺政治权利,四种权利同被夺。第一选举被选举,第二言论自由权,第三国家机关人,第四国有单位头。必须适用两种人,危害国家安全者,被判死刑与无期,可以适用亦两种,严重破坏社秩序,刑法分则有规定。此种刑罚的期限,各种情况有不同,被判死刑与无期,应剥夺该权终身,死缓无期减有期,改为三年到十年,附加有期与拘役,应是一年至五年,独立适用的期限,亦是一年至五年,若是附加管制刑,应与管制期限同。此刑起算与执行,各种情况又不同,若是附加管制刑,同时起算并执行,独立适用该刑罚,判决执行日起算,附于有期与拘役,完毕假释日起算,剥夺政权的效力,当然及于主刑期,附于死刑与无期,主刑执行日起夺。若未附加判此刑,主刑期间亦有权。

  驱逐出境

  适用于犯罪的外国人。

第十一章刑罚的裁量(4~6分)

  重中之重,刑罚部分中的最重点章,至少考查4分,考点集中在三大量刑情节(累犯、自首、立功)和三大量刑制度(从重、从轻、减轻与免除处罚制度,数罪并罚制度及缓刑制度)

  第一节量刑概述

  第二节量刑情节

  一、概念

  二、量刑情节的分类(串烧各大量刑情节,该口诀必须记牢)

  应当从轻或减轻,遗憾你我不年轻。

  可以从轻或减轻,自首立功样样行,教唆、犯罪未遂心,半疯半颠不免刑。

  应当减免防避胁,自首并且立大功,犯罪中止视后果,无损免除损减轻。

  可以减免大功扛,行贿介贿快声张,贪污受贿不满万,确有悔改急退赃,若是在国外犯罪,已受他国刑处罚。

  应当从减或免除,只有从犯享此福。

  可以从减或免除,聋哑盲人预备族。

  可以免除这样做,只犯轻罪加自首,种植毒物别逃走,未收获前先铲除。

  应当从重情形多,闲暇时间看一看,教唆未成年犯罪,武装走私与累犯,掌秘国工却叛逃,伪造货币又售运,奸淫幼女猥亵童,冒充警察去撞骗。

  三、累犯(1~2分,几乎不存在不考的可能)

  前罪是故意犯罪,被判处有期徒刑,后罪亦故意犯罪,应判处有期徒刑。后罪发生的时间,刑毕赦免五年内。对于被假释罪犯,起算始自期满日,假释期间犯新罪,不能够成立累犯。缓刑期内期满犯,也不能成立累犯。危害了国家安全,刑毕或赦免以后,任何时候再次犯,都应以累犯论处,特殊累犯要注意,无时间刑度条件。对于累犯的处罚,应当要从重处罚。至于宽待性待遇,不能缓刑与假释。累犯的刑事责任,体现罪刑相适应。

  四、自首(1~2分,主要考查可能在于自首的情形、特别自首和对自首者在量刑上的宽待)

  犯罪后自动投案,如实供述其罪行。向基层组织投案,向所在单位投案,盘问中主动供述,委托他人代投案,先进行信电投案,通缉中自动投案,投案途中被抓获,经亲友规劝投案,由亲友送去投案,都属于自动投案,投案后进行潜逃,匿名寄非法所得,不认为其是自首。仅供述部分罪行,就所述认定自首;共犯中一般人员,须交代所知共犯,共犯中主犯首要,须交代全部共犯。自动投案又翻供,不应当视为自首,一审判前照实说,仍可认定是自首。客观不能全交代,仍可认为是自首。被强制实施对象,如实说其他罪行,若是不同种罪行,应视为特别自首。被行政拘留期间,也可为特别自首,对于自首犯罪人,可以从减轻处罚,其中犯罪较轻者,可以免除其处罚。自首又立重大功,应当减轻或免罚。

  五、立功(1~2分,主要考查可能在于立功与重大立功的区别、立功与自首的区别及在量刑上的宽待)

  立功分一般重大,重大立功是重点。揭发重大的犯罪,提供重案的线索,阻止重大的犯罪,协助抓捕了重犯,有其他重大贡献,都认为重大立功。协助抓捕的重犯,也可以是同案犯,重罪重案与重犯,指可能判处无期,省级以上行政区,较大影响也可算。犯罪人若有立功,可以从减轻处罚,有重大立功表现,可以减轻或免罚,自首又立重大功,应当减轻或免罚。

  第三节量刑制度

  一、从重、从轻、减轻与免除处罚制度(1~2分,主要考查可能在于从重从轻减轻的含义或与分则综合考查)

  从重与从轻处罚,应在法定刑度内,从重从轻的标准,非法定刑中间线,亦非最高最低刑。另外规定法定刑,不属于从重情节。所谓的减轻处罚,低于法定刑判刑,不具有法定情节,高院核准可减轻,所谓的免除处罚,宣告有罪不判刑,可作刑罚外处罚。

  二、数罪并罚制度(1~2分,主要考查可能在于先减后并、先并后减制度或与分则综合考查)

  数罪并罚的制度,我国采用混合制,对于死刑无期刑,或是没收并罚金,应采取吸收原则,对于其他的刑罚,采限制加重原则,附加刑则应并科。判决宣告前数罪,应直接实行并罚,在最高与总和间,酌情决定执行刑,要注意最高刑期,管三拘一有二十。若是发现有漏罪,应实行先并后减。漏罪中同种数罪,也应当实行并罚。若是又犯了新罪,应实行先减后并。新罪中有同种罪,也应当实行并罚。既犯新罪又漏罪,先实行先并后减,再实行先减后并,然后再一并执行,原判就已是数罪,合并时按宣告刑。会否超过二十年,两种情况有不同,先并后减不会超,先减后并有可能。主刑执行已完毕,剥夺政权执行期,若是又犯了新罪,主刑附加刑并罚。

  三、缓刑制度(1~2分,主要考查缓刑的适用条件)

  如果被判处拘役,或三年以下有期,暂缓执行无危害,就可以适用缓刑。累犯不适用缓刑,效力不及于附刑。缓刑考验的期限,拘役有期有不同,拘役两月到一年,有期一年到五年,两者有一点相同,不可少于原刑期。缓刑考验的期限,判决确定日起算,若是被先行羁押,不能折抵考验期。缓刑一般不减刑,重大立功是例外,缓刑期内若减刑,原考验期应缩短。缓刑考验期限内,需要遵守规定有:遵守律法服监督,按规定报告活动,会客也要守规定,离开市县或迁居,报监督机关批准。缓刑管制有区别,未经批准可游行。缓刑考验期限内,没有再犯新的罪,没有发现有漏罪,没有违反缓刑规,安然经过考验期,原判刑罚不执行,有罪宣告仍有效。关于缓刑的撤销,情况一共有三种:第一期内犯新罪,撤销缓刑罪并罚,期内发现有漏罪,撤销缓刑罪并罚,期满发现有漏罪,只能追究漏罪责,只要期内犯新罪,缓刑期满亦不饶。严重违反缓刑规,撤销执行原判罚。原判宣告前羁押,可以折抵相应刑。缓刑期满犯新罪,不能够成立累犯。假释考验期限满,视为已执行完毕,缓刑考验期限满,原判刑罚不执行,所谓原判不执行,并不及于附加刑。战时犯军被判缓,允许其戴罪立功,确有立功表现时,再不以犯罪论处。

第十二章刑罚的执行(1~2分)

  考查重点在于假释制度,减刑制度几乎从未直接考查。

  第一节减刑制度

  一、减刑的条件

  减刑适用的条件,分为可以与应当:若将两者来比较,可以情形要求低,只需遵规受改造,确有悔改或立功,应当情形不容易,必须有重大立功。两种刑罚不适用,死刑以及附加刑。死缓减为无期刑,不是所谓的减刑。被判缓刑的罪犯,可对其予以减刑,单论缩短考验期,不是所谓的减刑。

  二、减刑的限度与幅度

  减刑以后的刑期,应当要分两情形。若未判处无期刑,不少原判二之一,若是判处无期刑,少于十年就不行,死缓减后最短期,含考验期十四年。减刑幅度应如何?与原判刑成正比。

  三、减刑的程序

  执行机关提建议,中院以上才能行。必须组成合议庭,确认减刑用裁定。此处所指的中院,应在服刑所在地。

  四、减刑后的刑期计算方法

  无期之外的减刑,直接减去就能行,无期徒刑的减刑,裁定减刑日起算。

  第二节假释制度

  1~2分,本章主要考点,最可能考查假释的适用条件、假释期间应遵守的规定和假释的撤销

  一、假释的适用条件

  假释适用条件高,须在刑罚执行期,遵守监规受改造,确有悔改的表现,若将其提前释放,不至于危害社会。如果有重大立功,应当要将其假释。假释适用的刑罚,只能是有期无期。释前执行的刑罚,根据情况有不同,若未判处无期刑,不少原判二之一,若是判处无期刑,少于十年就不行,死缓罪犯若假释,至少已关十四年,如有特殊的情况,须报最高院核准。不能适用的情形,假释一共有两种,第一是针对累犯,第二暴力性犯罪,此处有附加条件,须判刑十年以上,减刑后低于十年,也不能适用假释,实行暴力性犯罪,各罪均不满十年,并罚时却超十年,仍可以适用假释。

  二、假释的程序

  执行机关提建议,中院以上才能行。法院组成合议庭,确认假释用裁定。

  三、假释的考验期限

  假释的考验期限,自假释之日起算,有期为未完刑期,无期应考验十年。

  四、假释期间犯罪人应遵守的规定

  遵守律法服监督,按规定报告活动,会客也要守规定,离开市县或迁居,报监督机关批准。与管制区别在于,游行不须经批准。关于假释的执行,由公安机关监督,期满应予以公告。

  五、假释的撤销

  期限内若犯新罪,撤销后先减后并;期限内发现漏罪,撤销后先并后减。期限满发现漏罪,已不能撤销假释。假释期违反规定,也应当撤销假释。假释只适用一次,发生在考验期内,假释所经考验期,不算新判刑期内。假释考验期限满,视为已执行完毕,缓刑考验期限满,原判刑罚不执行。

第十三章刑罚的消灭(几乎从未直接考查)

  第一节刑罚的消灭概述

  一、概念

  二、刑罚消灭的事由

  刑罚消灭的事由,细细说来有五种。第一超追诉时效,第二特赦令免除,第三告诉才处理,没有告诉或撤诉,第四被告人死亡,第五其他法定由。注意这里不包括,刑罚正常执行毕。

  第二节时效

  一、概述

  二、追诉时效的期限

  不满五年经五年,五到十年经十年,此处一点要注意,上限均不含本数。十年以上十五年,无期死刑二十年。二十年后须追诉,报请最高检核准。追诉时效的标准,应是法定最高刑,法定最高为有期,十五年后必不追。

  三、追诉期限的计算

  一般犯罪追诉期,从犯罪日起计算,若问何为犯罪日,应为犯罪成立日;连续犯或继续犯,犯罪终了日起算;追诉时效的延长,具体说来有两种:逃避侦查或审判,应予立案不立案。追诉时效若中断,应该重新开始算,理由是在时效内,犯罪人又犯新罪,若后罪法定刑轻,追诉时效先届满,前罪时效则未满,只追究前罪责任。

  第三节赦免

  一、概念

  二、关于特赦

  特赦只是免执行,不免除有罪宣告;对象限于战争犯,范围不是个别人,前提需确有悔改,性质不等于释放,也不等于免全刑,若问它有何效力,只是免除剩余刑,或是减轻原判刑。

  刑法总论部分补充口诀(不一定直接考查,但亦不可忽略):

  关于公共财产的范围:

  所谓的公共财产,首先是国家财产,集体所有的财产,捐助和专项基金;国家管理使用中,私产应以公产论。

  关于国家工作人员的范围:

  刑法所称的国工,首为机关干公务。他人依法干公务,亦以国工人员论。

  刑法所称首要分子:

  集团或聚众犯罪,组织指挥策划者。

  刑法所称以上以下以内

  以上以下和以内,均应当包括本数。减轻处罚的以下,却不能包括本数,此处是一个例外,应该要牢牢记住。[1][2][3][4][5][6][7][8]

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