从国家豁免到国家承担赔偿责任,是对传统的绝对国家主权观念的一次超越,它使受到国家侵害的个人与受到个人侵害的个人能得到同样的救济。因此,尽管各国在不同程度上仍有一定的保留,但总的看来,国家赔偿的范围是非常广泛的。国家不但要为过错行为承担责任,也要为无过错行为承担责任;不但要为公共权力行为承担责任,也要为国家的经济行为承担责任,还要为介入这两者之间的行为承担责任;不但要为作为承担责任,也要为不作为承担责任,不但要为法律行为承担责任,也要为大量的事实行为承担责任;不但要为国家职权行为所造成的损害负责,也要为国家所有物甚至自然灾害所造成的损害负责。而国家赔偿责任的这种广泛性,在很大程度上与过错原则紧密相联。正是过错原则使法院可以在广阔的空间里,根据社会经济发展的实际状况,灵活地调整国家利益与个人权益的关系。
违法归责原则的逻辑起点是国家职权行为的可被司法审查性,即只有经过司法审查程序被确认为违法的行为才有可能发生国家赔偿问题。国家职权行为与可被司法审查的国家职权行为在外延上有天壤之别,后者在我国实际上只是指行政诉讼法第11条所规定的侵犯公民人身权、财产权的具体行政行为及不在行政诉讼法定范围的侦查、检察、审判、监狱管理等行为。这样,违法归责原则实际上决定了我国国家赔偿的范围,除了政策性遗漏(如立法赔偿、军事赔偿)以外,必然将大量无法以违法标准加以判断的事实行为、抽象行政行为及带有技术特征的国家职权行为除在外。细考国家赔偿法对行政赔偿范围的规定,不难发现它是对行政诉讼法对受案范围规定的简单翻版。对此,已有学者不无道理地指出,“国家赔偿法在考虑与有关法律尤其是行政诉讼法相调的同时……对于一些本可以取得的突破囿于行政诉讼法的规定,强求统一,成为对已有法律的简单注解和具化”。〔20〕违法归责原则及其必然带来的赔偿范围的狭窄性,是该原则的第二个缺陷。
违法归责原则的第三个,实际上也是最明显的缺陷,是它的不可操作性。〔21〕
依据违法归责原则追究国家的赔偿责任,首先必须判明国家机关及其工作人员的行为是违法行为。国家机关及其工作人员的行为有两类,一类是依据法律规定进行的法律行为,可以以合法性标准加以判断,另一类是与行使职又有关的日常事实行为,根本不宜以合法与否加以衡量。这样,违法归责原则对于大量的事实行为所造成的损害,将会因无法确认其违法与否而难以适用。例如,警察驾车追捕凶犯途中误撞行人,海关检查物品过程中不慎损坏,办理证照机关丢失申请人材料等,都很难用合法还是违法加以定性。对于违法归责原则的这种窘境,有的学者提出以违法与明显不当加以弥补,但是,“不当”在这些情况下实际上就是过错。舍弃现成的过错而用含义不清的“不当”,一则毫无必要,二则使违法归责原则变成了有些情况下(法律行为)违法归责,有些情况下(事实行为)过错归责的双重归责原则。
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