“当生命遇到极度危险而与他人合法所有权发生冲突时,它得主张紧急避险(并不是作为公平而是作为法)。因为在这种情况下,一方面定在遭到无限侵害,从而会产生整个无法状态,另一方面,只有自由的那单一的局限的定在受到侵害,因而作为法的法以及仅其所有权遭受侵害者的权利能力,同时都得到了承认。”[7]
“生命,作为各种目的的总和,具有与抽象法相对抗的权利。一人遭到生命危险而不许其自谋所以保护之道,那就等于把他至于法之外,他的生命既被剥夺,他的全部自由也就被否定了。当然有许许多多细节与保全生命有关,我们如果展望未来,那就非关涉到这些细节不可。但是唯一必要的是现在要活,至于未来的事不是绝对,而是听诸偶然的。所以只有直接现在的需要,才可能替不法行为辩护的理由,因为克制而不为这种不法行为这件事本身是一种不法,而且是最严重的不法,因为他全部否定了自由的定在。”[8] 黑格尔将关于紧急避险的思想称为冲突理论,以法益的价值差异即法益衡量为出发点,实为刑法理论在认识这一问题上的进步。
对紧急避险的法理说明一直以来学界就存在着各种不同观点之间的争议。由来已久的是违法阻却说与责任阻却说。违法阻却说的理论基础是法益衡量说,认为如果侵害法益的行为是为了救济更高或者同等价值的法益,则该行为不具有违法性。其提出了两个原理,即优越的利益原理和利益阙如的原理。而责任阻却说在法理上的根据在于责任则却,其主要理论基础为期待可能性说,这种理论表现为一句刑法格言为“法律不强人所难”,即任何人都不受不可能事件的拘束。以上两种观点的对立在于:紧急避险是否具有违法性(当然这里的法是指的刑法)。根据责任阻却说,其肯定紧急避险的违法性。违法而不处罚,仅在于因缺乏期待可能性而阻却责任。我不同这种观点。恶有恶报,善有善报是一种古老而朴素的正义观念。没有刑罚就没有犯罪,既然肯定了对紧急避险没有刑罚,就应当自然而然地否定其犯罪,而这与违法而不处罚的理论产生了矛盾。另一方面,用期待可能性的理论来分析这一问题,无法解释行为人为了他人利益而采取紧急避险的行为的免责问题,同时也无法解释行为人为了保护较小的法益而损害较大的法益时,也可能不具有期待可能性,但却不能免责的问题。因此,这种观点具有其理论上的局限性。
我认为如果将法益衡量说理解为侵害法益的行为是为了保护更高或者同等的法益,违法阻却说具有其理论的完整性与合理性。德国刑法理论通说采取两分说,即将牺牲较小法益保护更大法益的行为成为阻却违法性的紧急避险;将得以损害同等法益的行为,称为阻却责任的紧急避险。我国著名刑法学家张明楷老师将其二者称为合法的紧急避险与放任的紧急避险。[9]诚然,如果肯定损害同等法益的紧急避险包括在法益衡量说的定义之中,我认为违法阻却说在解释这一问题上是具有一定合理性的,没有必要采用两分说。但如果理论上不将损害同等法益的行为合法性纳入法益衡量说之中,则违法阻却说的理论在解释为了保护相同法益而紧急避险时,就会遭到阻却。综上所述,我认为紧急避险是一种违法阻却情形,也是一种正当化事由。这种正当性并非基于对行为人道德的评价,而是基于紧急状态下行为特殊性的一种法律评价。基于本文对法益衡量之本质的理解,即包括紧急避险行为是为了救济更高或者同等价值法益,我比较赞同违法阻却说。
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