三、医疗过错及其司法认定

　　医疗损害的过错,包括故意和过失。医疗过失是医疗机构在医疗过程中，违反业务上必要的注意义务，从而引起对患者生命、身体伤害的情形[7]。医疗过失因医护人员违反一般注意义务和特殊注意义务而产生。一般注意义务表现为法律法规所规定的具体医疗行为的操作规程和医疗惯例，包括诊断行为、治疗方法、手术行为、注射行为、麻醉行为、抽血输血行为、放射治疗等方面。特殊注意义务是从一般注意义务中分化出来并在内容上具有特殊性的注意义务，主要有说明义务、转医义务和问诊义务等。考察医疗机构是否存在过错，就是考察医疗机构是否存在故意致害行为，医疗机构是否存在未履行或不完全履行一般注意义务、特殊注意义务的情形。

　　考量医疗机构的医疗行为是否存在过错，一般可以从以下方面进行：一是医疗机构是否具备主体资格及相应的业务范围;二是医护人员实施的医疗行为是否与其执业资格、执业范围和身份相符合;三是医疗行为是否符合医疗规范、医疗常规，医疗机构是否存在管理缺陷，医护人员是否存在损害故意或医疗过失等;四是医疗意外、并发症、后遗症是否属于无法预见、不能防止、无法避免的范围;五是损害后果是否属于医疗必需的损害，是否属于疾病的自然转归;六是上、损害后果是否系患方的过错或者患方存在过错所致。

　　认定医疗机构是否存在过错及过错大小,还应当注意以下情况:

　　1、医学文献的采信。医学文献通常是医疗机构证明自己无过错的证据。医学文献能否成为证明医疗行为是否有过错的证据，应从其可靠性、权威性、公认程度等方面去衡量。“如果是医学界已经达成共识的理论和观点，由于已经经过实践的反复检验，具有较强稳定性和可靠性，经查证属实，可以作为证据使用。如果当事人不能证明医学文献记载的观点、方法为医学界所公认，一般不应作为证据使用。”[8]医疗法律法规、部门规章或规范性文件确立的医疗制度，可以作为判断医疗行为是否有责任过错的证据;国家药典资料及卫生行政部门、中华医学会组织编写的《诊疗常规》、《诊疗规范》等技术规范，可以作为判定医疗行为是否存在技术过错的证据;医学教材(国家卫生部指定的大学本科教材)、其他权威的医学文献如《实用内科学》等记载、被医学界公认的方法、观点，可以作为判断医疗行为是否有过错的证据。

　　2、医疗意外的过错。医疗意外是指在医疗过程中，由于无法抗拒的原因，导致患者出现难以预料和防范的不良后果的情况。医疗意外并非全都不可避免，并不等于医疗机构无过错。“现代医学研究和法学研究观点认为，个体即使存在特异体质和异常反应素质，其单独也不会引起不良后果的发生。只有受到医疗刺激后才会出现不良后果。因此，医疗意外不能作为绝对免除法律责任的条件。”[9]因此，无过错的医疗意外，应当符合以下要求：一是实施医疗行为前充分履行了预见危险发生和防止危险结果发生的义务。二是尊重患方的知情权、选择权，切实充分履行告知危险发生的义务。三是履行及时、充分地保留导致意外发生有关药物、医疗器械义务。四是实施的医疗行为系医学诊疗所需，医疗意外并非医疗机构或医护人员个人的目的或者误诊所致。