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物权行为理论之重构(2)
www.110.com 2010-07-12 09:35


在其1840年发表之名著《现代罗马法之体系》(System des heutigen romischen Rechts),萨维尼(F.Cvon Savigny)谓:“私法上契约,以各种不同制度或形态出现,甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约,其次是物权契约,并有广泛之适用。交付(Tradition)具有一切契约之特征,是一个真正之契约,一方面包括占有之现实交付,他方面亦包括转移所有权之意思表示。此项物权契约常被忽视,例如在买卖契约,一般人只想到债权契约,但却忘记Tradition之中亦含有一项与买卖契约完全分离,以移转所有权为目的之物权契约。”
萨维尼(F.Cvon Savigny)之严格区分债权行为与物权行为概念的观点,形成了物权契约独立性之说的原形。然而,自萨维尼(F.Cvon Savigny)创立物权行为概念以来,迄今已历时百余年。百余年来,关于何谓物权行为,即对于物权行为的概念是什么的问题,一直是各国民法学者众说不一,仁智互见的一个极有争议的问题。总的来说,近现代各国和地区民法学者关于物权行为概念的论述,大体有以下几种观点: 第一,从物权行为的目的出发界定物权行为。胡长清先生为:“物权行为者,发生物权法上之效果之法律行为也。有为单独行为者,有如所有权、地上权之抛弃是。有为契约者,如抵押权之设定是。其契约则称为物权契约。”我国台湾学者史尚宽、郑玉波等多采类似定义。但是,具备何等要件的法律行为始生物权法上的效力或可达物权变动之直接目的,依此定义难获明了。第二,从物权行为的构成角度界定物权行为。此见解大抵可归为两类:其一是物权的意思表示说,即认为物权的意思表示(包括物权的合意)本身即为物权行为(单独行为及物权契约),登记或交付则为其生效要件。德国目前三本具有代表性之物权法教科书的作者Baur,Westermann及Lent-Schwab、日本学者石田文次郎、我国台湾学者王泽鉴、大陆学者孙宪忠、崔建远等持此观点。其二是物权的意思表示与形式结合说,即认为唯有物权的意思表示与其形式(登记或交付)相结合,始得构成物权行为。德国著名学者Rosenberg,Wolf-Raiser,Ennecceerus-Nippeerdey等即认为:“就法律行为概念而言,以发生一定法律效果为必要,物权变动须以物权合意(意思的因素)与登记或交付相结合为要件。物权的合意本身尚不足引起物权变动,故非物权行为。”我国台湾学者姚瑞光、谢在全、大陆学者梁慧星、陈华彬、王利明、日本学者三和一博与平井宜雄等持此观点。
比较上述三种观点,我认为都不无道理。然而,需注意的是,迄今为止,各国家和地区的学者对于物权行为理论的研究似乎无不囿于德国民法典所倡导的物权行为的思想,而德国民法典是否完全地、彻底地、真正地继受了萨维尼(F.Cvon Savigny)的物权行为理论,则不无疑问。关于物权行为概念,1876年德国民法第一草案曾使用物权契约(dinglicher Vertrag)之概念,但认为未臻精确,受到批判。第二次委员会决定不采“dinglicher Vertrag”之语,而以dinglicher Einigung(物权的合意)代之,并表示dinglicher Einigung是否为物权契约,是一项法律理论构成(juristische Konstruktion)之问题,应由学说决定之。 结果,依德国民法典,依法律行为的物权变动,于不动产物权,原则上需有“物权的合意”(Einigung)与“登记”(Eintragung);动产物权,需有物权的合意(Einigung)与交付(Ubergabe)。 这样,交付或登记即变成不是在表示物权契约的成立而可以异时,但是物权契约,原本是内蕴于交付或登记行为中,从双方的意思表示中独立出来的东西,因此,完全割断它与交付或登记的联系是难谓恰当的。为了弥补这一缺陷,委员会决定,在不具备第828条第3项所定的形式时,物权契约采“撤回可能”(widerruflih)的法律构成,立法旨趣在于使物权契约于登记官吏的面前订定。因此,在德国法上,物权契约的运作是很清楚的,物权的合意,可以提前与债权合意时发生,或嗣后独立发生,重要的是,必须在登记或交付之时,“合意仍然存在”(einigsind),当然也不排除在登记或交付之时“同时”为之。但除非属于德国民法典第873条第2项的情形,合意是可以撤回的。又如物权人于完成合意后丧失行为能力,因合意已经作成,并不会受此影响。
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