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不动产预告登记制度之研究(3)
www.110.com 2010-07-12 09:35



  (二) 预告登记的效力

  预告登记制度的核心问题在于其效力。其效力的确定,在德国、台湾地区和日本法中的规定大致相同,但仍有区别。

  第一 、具有保全的效力,兼采处分相对无效的原则: 只要债权存在,预告登记从登记之时开始产生效力。预告登记的最重要的作用在于,将可能妨害或者损害履行所担保的请求权的处分视为违反预告登记的处分而使其无效,这是一种相对无效,指相对于预告登记权利人无效,对于所有其他人是有效的。因此,预告登记不采禁止处分或禁止登记主义,故登记义务人将不动产再行让与第三人,或为第三人设定其他物权并申请办理登记时,登记机关应予受理,不得拒绝。若债权契约无效或债权人的请求权因契约解除或受保护的预告登记权利人同意违反预告登记的处分等等原因,对于第三人来说,义务人的处分产生绝对效力而不生妨碍债权人请求权的问题。也就是说这种处分只在请求权担保的范围之内无效。只要处分不妨害请求权的履行,就是有效的。德国、台湾地区都有此规定。日本法也有类似规定:假登记并不具有独立的效力,其日后是否产生效力尚赖本登记的作成。“既如此,纵有假登记,作为登记义务人的本登记名义人并不失去处分不动产的权利”。“经由假登记的顺位保全后,与假登记保全的顺位相抵触的本登记,在抵触的范围内即成为无效。”2值得研究的是,预告登记对因公权力的行使而生的不动产物权变动是否具有排他力,各国法规定不一。依德国民法典的规定,强制执行或假扣押的方式或有破产管理人所进行的处分如可能损害或妨害请求权时为无效。日本在司法实务上有相关的判例,在所有权移转的预告登记和本登记之间,为强制执行的行为,妨碍预告登记请求权的,亦为无效。我国台湾地区的规定与此相反,预告登记因征收、法院判决或强制执行而为新登记,无排除之效力。对此,有学者认为这“减损了整个预告登记制度的功能,立法政策上是否妥当,容有研究余地。”3依民法之私权神圣和个人本位的精神,德国、日本法之规定更为可取。

  第二、 顺位和完善效力

  1、顺位效力 依德国法之规定,预告登记的效力不仅在于其能保全债权请求权这种实体权利,其效力还体现为它能保全这种请求权的顺位,即因预告登记而使得该请求权具有排斥后序登记权利的效力。经由预告登记,被保全的权利之顺位被确定在预告登记之时。例如,甲出卖土地与乙,此时乙对甲的所有权移转的请求权尚未成就,但其害怕甲复将土地让与第三人 ,而被第三人抢先登记,使自己的请求权无法实现,于是作成预告登记。待日后所有权移转请求权的条件成就而为本登记时,本登记的效力溯及于预告登记作成之时。这样,预告登记便防止了第三人的介入,保全了本登记的顺位,使所有权移转请求权得以顺利的实现。1台湾地区虽无明文规定,依预告登记制度价值可推知应有此效力。日本法的假登记亦具有顺位保全效力,对其分为物权保全的假登记与请求权保全的假登记分别考察。基于二者作成的本登记的溯及力的时点是不同的。前者起顺位依假登记的时日为准,本登记的效力即物权变动的对抗力溯及于假登记发生时。而后者,经本登记时,纵使视同于假登记时所为,可是在假登记时,如义务履行期尚未到来,基于假登记作成的本登记,其效力并不溯及于假登记之际而是义务履行期。2因此在义务履行期届至前所为的中间处分,仍能发生效力。

  2 、完善效力 预告登记已经表现出将来权利的效力,比如在破产或强制拍卖中预告登记已经被当成将来完整的权利看待。3具有破产保护效力,即在相对人陷入破产时且请求权的履行条件并未成熟,期限尚未到来,则具有排斥他人而保障请求权发生指定的效果。这一效力,同样适用于相对人死亡,其财产纳入继承程序的情形,即继承人不得以继承为由要求涂销预告登记。
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