然私法的终极关怀是自由和效率:自由,则应激发人们的想象力,鼓励创造性,最大限度地保障和实现个人在其财产上的利用空间;效率,则应促进资源财富的最大增长,使物归于能最适于发挥其效用之人,物尽其用!相邻关系制度显然不能满足需要,地役权应运而生,顺应并体现私法自治要求,排除相邻关系对达成私人协议的障碍,开拓当事人自由形成权利义务的广阔空间。通过设定地役权的约定,己方地产充分增值,邻人也乐得以闲置的不动产资源从补偿金条款中收益,于人于己,双赢互利,各得其所,一方面最大程度地满足了各方之需,另方面充分发挥了地产的社会经济效益。较相邻关系言,地役权才具地尽其利、物尽其用、人得其需的功效。
作为一个源自于罗马法的古老制度,地役权规范内容通常为通行、汲水、眺望,然在当今欧陆若干国家,地役权重获生机,还可用来规范营业竞争的限制(9〕,此在交易中得到广泛运用,呈勃兴之势,有谓之为地役权的第二春〔10〕。而此一功能远非相邻关系所能达成。
由此可见,地役权除规范通行、汲水、眺望等通常内容外,还可用于规范环境保护及营业竞争等,不能认为其属古老制度就舍而不用,地役权因其具有极大的私法自治度,从而能极好地适应现代社会经济发展的需要。诚如苏永钦先生所言“地役权之内容变化多端,具有多样性,应是土地权利人可大量运用、以增加其土地价值之一项权利”〔11〕。当事人完全可以基于其自身的实际需要,通过自由的约定来设定各种各样内容的地役权,来实现对当事人利益的最大限度的调整。而这一点是作为法定权利效力的相邻关系所无法容纳的。
形象地说,相邻关系与地役权之间,是吃得饱和吃得好的关系。相邻关系乃是基于所有权价值实现而产生的最为基本的要求,最低限度的要求,否则无以维持其所有权的本质,是吃得饱的问题。而当事人超出这些最低限度基本要求之外的更高要求,就是这些法定的相邻关系所无法提供的了。要想吃得好,还要借助于地役权,通过当事人的自由约定,充分满足当事人所希望的各种各样的要求。①
(二)地役权的设定可排除或改变相邻关系的适用
《德国民法典》第1018条规定了地役权的含义,即“一块土地为了另一块土地的现时所有权人的利益,可以此种方式设定负担,使该所有权人可以在个别关系中使用该土地,或者使在该土地上不得实施某种行为,或者排除由供役地的所有权对需役地所产生的权利”,由此可知,在德国,当事人可以设定的地役权排除相邻关系的适用。
我国学者也认为,“民法关于相邻关系的规定旨在规范相邻土地所有人间利害冲突,虽涉及公益,多属间接,应容留当事人私法自治空间,自行调节其权利义务关系,较诸将其权利义务关系强行化,更能充分发挥土地的经济效用,以促进物尽其用的社会整体利益。”〔12〕因此,相邻关系的权利义务应当允许通过设定地役权而排除或改变。例如,依相邻关系设置屋檐使雨水注人邻地固然不可,但并不排除当事人通过意思表示一致,设定排雨水于相邻不动产的地役权。梁慧星教授主编的《中国物权法草案建议稿》第117条虽然规定,“不动产所有人或使用人,不得设置屋檐、工作物或其他设备,使雨水或其他液体直注于相邻的不动产”,但本条规定旨在维持相邻人之间的和平生活秩序,避免争执,减少当事人的交易成本,进而维护社会的安定有序与资源效率。既然当事人愿以地役权的设定来解决可能产生的纠纷,这既达到了维护平和秩序的立法目的,又最大地满足了当事人对物的利用效用;那么,就没有禁止的理由与必要了。
(三)地役权的优越性:土地利用方式的横向比较
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