“私法上的契约,以各种不同制度或形态出现,甚为复杂。首先是基于债权关系而成立的债权契约,其次是物权契约,并有广泛的适用。交付(Traditio)具有一切契约的特征,是一个真正的契约。一方面,它包括占有的现实交付,另一方面也包括移转所有权的意思表示。该物权契约常被忽视。例如在买卖契约,一般人只想到债权契约,但却忘记交付之中也包括一项与买卖契约完全分离,而以转移所有权为目的的物权契约。”9
可以看出,萨维尼仅仅使用了“物权契约”概念,并且这种“物权契约”只是交付。10在萨维尼之后,人们对物权行为的理解则分歧不断。
尽管1876年的德国民法典第一草案中曾经使用了物权契约(dinglicher Vertrag)一词,但终因它“未臻精确”而遭舍弃。正式通过的《德国民法典》使用了“物权合意”(dingliche Einigung)作为替代。起草者还表示,物权的合意是否为物权契约,是一项法律理论构成上的问题,应由学说决定。但学理上的分歧却难以消除。 Baur、Westermann、Lent-Schwab等认为物权的合意本身就是物权行为;而Rosenberg Wolff、Raiser、Enneccerus、Nipperdey等则认为只有当物权的意思表示与外部变动象征——登记或交付相结合才能构成物权行为,“就法律行为概念而言,以发生一定法律效果为必要,物权变动须以物权的合意(意思的要素)与登记或交付相结合为要件。物权的合意由于尚不足以引起物权变动,故非法律行为。”11
在汉语法学界也存在着类似纷繁的观点。梅仲协先生持登记外化于物权契约的观点,他说:“不动产物权,依法律行为而取得或变更者,应订立物权契约(德dinglicher Vertrag),并需为权利变更之登记(德Eintragung)。”12“登记外化”的意思跃然纸上。相反,姚瑞光先生则坚持登记内化于物权契约的观点:
“物权行为者,由物权的意思表示与登记或交付相结合而成之要式行为也。”“其主要理由为物权的意思表示(包括上述的物权的合意),与登记或交付相结合,始能成立所谓物权行为(dingliches Gesch?ft)。惟有完成此方式后之物权行为,始能发生物权取丧变更之效力,始能不残留所谓履行问题。亦即物权行为一经成立,即生效力。不可认为物权行为因意思表示而成立、登记或交付,不过是其生效要件而已。”13
史尚宽先生也认为,
“物权行为,谓以物权之设定、移转、变更或消灭为目的之法律行为。……通常为物权契约,然不限于契约”,“依法律行为发生物权之变动,在不动产须经登记,在动产须经无之交付,盖登记与交付,皆为物权行为发生效力之要件也”。14
王泽鉴先生的表述则游移于二者之间:“物权的意思表示(包括物权的合意)本身即为物权行为(单独行为及物权契约),登记或交付则为其生效要件”。15
在内地,争论的焦点有所不同,除了赞同或反对采用物权行为及其独立性和无因性概念的两派观点以外,更有人提出所谓“承认物权行为的独立性,但不承担物权行为无因性”的“折衷说”。暂且把上述歧见放在一边,单就物权法理论而言,一旦其承认了物权契约概念,为了维护自身的完整性,就势必要承认为债权行为和物权行为(或负担行为和处分行为)并立这种法律行为的两分法。可以说,《德国民法典》用“物权合意”替换“物权契约”,不仅回避了针对物权契约概念不够准确的指摘,实际上是在为后一概念合乎逻辑地发展创造条件。再往后,学者又提炼出了“物权行为”概念用以统辖物权契约(物权合意,亦即双方物权行为)和单方的物权行为。沿着“物权契约-物权合意-物权行为”这一演进脉络,德国民法理论完成了法律行为制度的自洽性论证,同时也为其他想要继受德国经验的国家提供了主张继受物权行为制度的依据:德国民法上的法律行为制度因物权行为概念的采用而周延、完备,所以我们也要继受这一制度。但是综观全过程难免有循环论证的痕迹。
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