3、异议登记制度与物权保全

    根据《德国民法典》第894条的规定，异议登记发生于如下情形：一，物权合意不存在、无效或被撤销的情形；二，因登记人员的过失而为错误登记的情形。在这两种情况下，真正的物权人都不是登记名义人，因而发生了所谓“法律物权”和“事实物权”的区分。[40]于此情况下，如果法律只是为当事人提供了更正登记或回复登记等属于本登记范畴的救济手段的话，可能会出现如下情况：即在更正或回复登记之前或者在更正或回复登记之诉进行中，第三人可能根据登记簿的记载而与登记名义人进行交易，取得登记的公信力利益，这对真正物权人是极为不利的。此时，他只有以下两种选择：一，采取诉讼保全措施，二，眼睁睁看着第三人取得本属于自己的物权。如采前者，需证明异议人（物权人）之权利已受到危害，但这一证明的成本是相当高昂的，因为他本来就不是登记名义人，却要证明自己是真权利人，而且还要证明其权利已受到危害。如采后者，则可能是：第一，权利人在回复登记之前没有起诉。此时，因自己之物已被第三人取得，他当然可能提起诉讼，但只能提起登记名义人侵权之诉或登记机关赔偿之诉（而我国尚未建立登记机关的赔偿责任制度，）而不能提起第三人侵权之诉，因为第三人受公信力的保护。但不论提起哪种诉讼，他最终都得不到本属自己的不动产，因为该不动产已经确定地属于第三人所有（他最多只能得到赔偿），但却要为诉讼花费大量的时间、精力、金钱，成本很高，而收益较低。第二，权利人在回复登记之前已经起诉（回复登记之诉），且没有采取保全措施，此时物权由第三人取得的事实将使诉讼变得没有任何意义，因而可能被终止，于是，物权人、法院支付了大量司法成本最终却没有任何收益。可见，这两种选择的收益和成本比例都较小，因而是无效率的。而如果法律设置了异议登记制度，基于与设立预告登记同样的原因，其设立成本是较低的。在实施过程中，依德国法真正的物权人只需有对方的同意或有假处分命令，即可作成异议登记。这里的假处分命令无需证明异议人之权利已受到危害，而仅需释明其登记原因即可。从中可以看出，假处分命令的取得是较为容易的。因而，即使在对方不同意异议登记的情况下，物权人也只需付出较小的成本即可取得假处分命令以保全自己的物权，其效益显然是较高的。当然，如果异议登记存在的时间过长，则会因时间成本的过度支出而抵销其一部分效益，如可能使物权关系不稳定等，对此，可以通过限制异议登记生效的期间来解决，如前所述可以限定为三个月，必要时可以允许顺延。[41]但《物权法草案》规定的是三个月或十五日。[42]

    由此可见，即使单纯从预告登记和异议登记制度本身的制度效率来看，二者也是非常有效的制度，而它们如果与本登记结合起来发挥其整合的效应，效率必定会更高。而这两项制度各自的适应性以及各自的高效率正是我们应当同时设立二者的根据所在。

    （四）同时设立预告登记制度和异议登记制度的障碍因素的排除

    当然，同时设立预告登记和异议登记制度在理论上具有必要性和可能性并不能掩盖更不能无视实际操作中的困难。就目前我国的情况而言，同时设立二者可能至少存在如下困难。第一，本登记的设立和贯彻本身就较为薄弱和落后。一个不争的事实是，我国民间尤其是农村地区，对于房屋等不动产基本上不进行登记（权利登记），即使转让其权利，也多以民间乡俗进行，而不知登记为何物。而我国对房屋转让进行规制的《城市房地产管理法》也只适用于对城市房屋转让、登记的规范，对农村房屋之得丧变更进行规制的全国性法律，目前还没有。在这种本登记的根基都不稳的情况下就要着手同时建立预告登记和异议登记制度，其困难可想而知。第二，我国的不动产登记管理体制总体上还较为混乱。关于这一点，最典型的表现就是登记机关林立和登记簿的编成上的混乱。在我国，不动产登记按类别和层次由多个机关进行，省、市、县都有登记权。具体而言，这些登记机关是：土地、林业、农业、渔业、草原、海洋、房产等七个相关的行政管理部门，它们分别对属于自己管辖范围内的事项进行登记，尤其是对处于某块土地之上的房屋进行登记时，既要对土地进行登记也要对房屋进行登记，而二者登记的机关还不同。这就造成了立法、执法资源的极大浪费，还大大影响了交易的便捷，因而这种不合理现象已被不少学者提出批评。[43]而就登记簿的编成而言，有物的编成和人的编成两种模式。在前者，登记簿的作成以不动产为中心构成内容，依土地地段、地号先后次序编造而成；在后者，登记簿的作成不以土地为准，而以不动产交易的主体即所有人及其他利害关系人为中心而构成。我国由于登记机关的极端不统一性，导致了登记簿的编成也极不统一。就单纯的土地登记而言，登记簿册有两个：一是土地登记簿，以宗地（地块）为主项编成；一是土地归户册，以土地权利人为主项编成。[44]第三，我国不动产预告登记和异议登记制度的配套制度还没有建立，此时就同时设立二者恐难以发挥其效用。在德国法上，要做成预告登记或异议登记，往往需要根据假处分的命令来进行，而我国《民事诉讼法》并没有任何有关假处分的规定。因此，同时设立预告登记和异议登记的配套制度是很不完善的。