案例背景：2003年8月18日中午，刘某来到某饺子馆就餐。在就餐过程中，邻桌客人突然发生斗殴，致刘某左腹部受伤。2004年，刘某以“斗殴发生后，该店店主张某既未上前制止，又未及时报警，导致肇事者逃脱，应负有过错”为由，将张某告上法庭。那么，消费者在公共场所被第三人侵权，经营者应否承担责任？

　　消费者在经营场所被第三人侵权，经营者应否承担责任有不同的观点。笔者认为，经营者应当承担过错侵权责任，而且这种责任是一种补充责任。

　　经营者应承担过错侵权责任

　　首先，公共场所的经营者负有法定的安全保障义务。

　　《消费者权益保护法》第十八条规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条第一款规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”因此，旅馆、饭店、银行等从事公共场所经营活动的经营者，在经营的场地对于顾客的财产和人身安全负有必要的保护义务。所谓必要，就是根据经营者提供的特殊经营活动的性质所应当达到的注意程度。

　　这种义务表现为：（一）装备设施上的安全保障义务。经营者应在场所设计、布置上符合保护公众安全的要求：已有强制性国家标准、行业标准或相应规定的，应严格按照这些标准执行；如果没有强制性规定，则应按社会普遍公认的安全保护方式进行设置。（二）工作人员应当尽到安全保障义务。在营业场所发生第三人侵权行为时，工作人员应当及时制止，并采取迅速报警、积极救助的措施，防止损害的进一步扩大。经营者由于过错未尽到上述必要安全保障义务时，即构成侵权。

　　其次，从违约责任角度追究经营者的责任存在缺陷。

　　一是求偿主体受到限制。由于合同的相对性，经营者将仅对与自己形成合同关系的消费者承担安全保障义务。

　　二是合同义务为无过错责任，经营者责任过重，不利于社会的发展。《合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。”若认为经营者对消费者承担的安全保障义务是合同上的义务，那么合同成立后发生第三人侵权，依据上述规定，将造成只要发生第三人侵权，经营者就要承担责任，这无疑是不公平的。

　　三是从责任承担上，违约责任不赔偿精神损害，不足以完全弥补消费者的损失。

　　笔者认为，应当强调经营者承担的是过错责任。对于过错的举证责任，除非法律明确规定了举证责任的倒置，否则应由受害人举证。因此对于经营者是否存在过错，在一般情况下应当由作为受害人的消费者进行举证。如果负有安全保障义务的经营者能够证明自己没有过错的，也就是尽到了必要的注意义务，则不承担侵权责任。

　　经营者与第三人不构成共同侵权，仅承担补充责任

　　共同侵权是指复数主体由于行为（或意思）的共同性而共同侵权并因此各侵权主体承担连带责任的一种侵权形态。《民法通则》第一百三十条中对共同侵权有原则性的规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”《解释》第三条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”

　　《解释》突破了传统观点对于共同侵权中意思共同性的要求，但依然强调行为上的共同性。由于在多数第三人侵权的案件中，经营者只是消极的不作为，而损害后果的发生事实上完全是由于第三人的积极侵权行为所造成的，经营者一般是过失违反法定的安全保障义务。一个积极加害行为与一个消极不作为行为不构成具有关联性的共同行为。因此，此类案件不能适用共同侵权的理论，经营者和直接加害的第三人不应当承担连带责任。

　　《解释》第六条第二款规定：“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”因此，在第三人侵权时，经营者承担的是补充责任。而且，经营者在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任之后，如果发现真正的行为人，仍有权向该行为人追偿，以补偿自己的损失。