如何定罪关键看行为人的动机、手段以及针对的对象是否特定

案情：近日，绰号“赌王”的李 某勾结薛某、陈某合谋用诈赌骗财，商定由陈某物色被骗人选。陈某邀蒋某到饭店后，薛、李说服蒋某参加赌博，众人饭后到某宾馆开设赌局，用掷骰子、大小牌等 方式进行赌博。李某采取先输后赢的方法，使用特制的骰子，与薛某、陈某按约定的暗示方法相互配合，不断鼓动蒋某加大投注，先后共骗得蒋某现金３０余万元人 民币，并逼迫蒋某当场开具借条，后经索要获取人民币３０余万元。赃款被众人分掉。

分歧意见：对本案定性存在两种意见：

第一种意见认为，李某 行为应当以追究其刑事责任，理由是依据最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批 复》规定“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚”，李某基于营利目的，预先合计好并设置圈套诱骗蒋某参 赌，并使蒋某在赌博中输钱，这与中以虚构事实隐瞒真相的手段骗取被害人的信任，使之直接将钱物交出的客观行为有一定区别，故本案应认定为赌博罪。

第二种意见认为，李某的行为应当以诈骗罪追究其刑事责任，理由是李某自始即以明确骗取他人钱财并非法占有为目的，经事先预谋合伙虚构事实选好诈骗对象，以欺诈性赌博为手段骗得他人钱财，更符合诈骗罪的特征，其行为构成诈骗罪。

评析：笔者同意第二种意见。

赌博罪在客观方面表现 为聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。其中，聚众赌博是指为赌博提供场所、赌具，组织、招引他人参与赌博，从中抽头渔利的行为；开设赌场是指营业性 地提供赌博场所、赌具的行为，通常还设定赌博方式，提供筹码、资金等；以赌博为业是指以赌博为常业，并以赌博所得为其生活或者挥霍的基本或主要来源的行 为。而诈骗罪在客观方面表现为行为人以虚构事实、隐瞒真相的方法，实施欺诈行为，使被害人陷入错误，信以为真，从而“自愿”将财物交出的行为。

最高人民法院批复中 “设置圈套诱骗他人参赌”一语来源于最高人民法院研究室１９９１年３月对四川省高院“关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题”的电话答 复，对四川省高院提出的“多人结伙在公共场所，通过猜做过手脚的红蓝铅笔定输赢，并以同伙参赌‘赢钱’为诱饵诱使他人参赌输钱”的行为，该电话答复认为应 定赌博罪。在四川省高院请示的中，众人在公共场所装成不相识假意赌博甚至“赢钱”，其设置圈套的目的是待他人加入赌博后赢钱牟利，设置圈套针对的是不 特定众人，并不属诈骗罪的隐瞒事实真相内容，认定其构成犯罪实质仍是基于其赌博行为，故对此认定为赌博罪并无不妥。但需要指出的是无论电话答复还是最高人 民法院批复，都是针对个案的，案件情节也是特定化的，仅仅对类似案件有指导意义。