而考察本案李某行为， 首先，李某是以“骗钱”为犯罪动机最终以占有他人钱财为犯罪目的，实质上李某是做“无本生意”，单纯以骗得他人钱财为目的，这与赌博罪多以“有本”追求非 法利润的营利目的有所不同。其次，本案李某是通过虚构事实、隐瞒真相的手段诱使被害人参与赌博，被害人的参赌故意是基于李某等直接地、积极地邀请而产生， 是非自发地参赌，李某的犯罪行为应从其合谋找人并诱之参赌开始，而上述司法解释中，参赌被害人是被参赌“赢钱”假象蒙蔽，见有利可图而自发地参赌，众人设 赌的假意赌博，是被动地吸引他人加入赌博以营利，此刻其行为尚未达到犯罪程度，这与本案被告人有目的有预谋的诱骗是有本质区别的。最后，上述司法解释中设 置圈套诱赌是针对的不特定的大众，很有点“愿者上钩”的意味，而诈骗罪被骗对象是相对特定的，本案中被害人是事先经李某等人有针对性的预谋选定诱骗参赌， 本身带有欺诈性的赌博只是李某诈骗的一种手段，赌博是为诈骗的工具。因此，李某的行为应构成诈骗罪。

（作者单位：浙江省杭州市检察院）