案情：２００５ 年７月２５日下午２时，张某来到Ａ市某银行一营业大厅，拿出存折要求支取现金１０万元。办完相关手续后，营业员支付１０万元现金（共１０扎１００元券，每 扎１万元）交与张某清点。在清点过程中，张某看到大厅取款人员只有其一人，于是趁营业人员不注意，迅速从其中４扎中各抽取５００元塞入裤兜，然后继续清点 其余现金。张某清点结束后，向营业员提出差款２０００元，要求营业员重新清点一遍并补足差额。营业员将现金重新清点了一遍，发现确实其中４扎中各少５００ 元。于是补足差额２０００元，张某离开营业大厅。当日下班对账，营业员发现短款２０００元，于是调出营业大厅监控录像资料查看，发现张某上述行为，遂向公 安机关报案。

分歧意见：第一种意见认为，张某的行为构成。首 先，张某在主观上具有盗窃的故意，并具有非法占有公私财物的目的。本案中张某偷偷抽取２０００元装入裤兜，并以此为由要求营业员补足差额，其非法占有公私 财物的目的显而易见。其次，在客观上，张某实施了秘密窃取的行为，将２０００元现金非法占为己有，符合理论盗窃罪（既遂）所采用的“失控＋控制”说的 标准。再次，张某盗窃金额达２０００元，属于《刑法》第二百六十四条规定的“数额较大”的范畴。

第二种意见认为，张某的行为构成。其 理由是：对于营业员第一次交付１０万元现金，张某是合法所有人。张某从中抽取２０００元的行为，是其处理自己财物的行为，并不违法。张某伺机偷偷藏匿 ２０００元的行为，只是虚构营业员差款２０００元的一种手段。张某依靠所虚构的事实进行欺诈，造成营业员陷于认识的错误，将“差款”交与张某，因此，张某 的行为属于诈骗。

评析：笔者同意第二种观点。理由如下：

判定张某的行为是构成盗窃罪还 是诈骗罪，必须厘清两个主要问题：一是张某抽取２０００元钱的行为是否是非法占有？这是前提。二是张某非法占有财物时的关键手段是什么？这是核心。所谓关 键手段，即行为人赖以占有财物的直接方式。如果起关键作用的手段是秘密窃取，就应定盗窃罪；如果起关键作用的手段是实施骗术，就应定诈骗罪。

１．对于第一个问题，笔者认 为：张某是营业员第一次交付的１０万元现金的合法占有人，其从中抽取２０００元装入裤兜的行为并不违法。首先，张某取款行为应适用《合同法》中买卖合同的 有关规定。尽管法律对于公民在银行的储蓄行为的法律适用情况没有作出明确规定，但其属于有偿合同关系是不容置疑的。《合同法》第一百七十四条规定：“法律 对其他有偿合同……没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”因此，张某取款行为应受买卖合同相关规定的调整。其次，张某是营业员第一次交付的１０万元现金 的合法占有人。《合同法》第一百三十三条规定“标的物的所有权自标的物交付时起转移……”本案中，营业员将足额款项１０万元交与张某清点时，该款项所有权 转移至张某，张某是该笔款项的合法占有人。至于张某对款额的清点，只是对营业员履行义务是否符合约定的确认，并不能否认所有权转移的效力。再次，张某从中 抽取２０００元装入裤包的行为并不违法。由于张某取得该笔款项的所有权，其有权按照自己的意志处理自己所有的财物。张某抽取２０００元的行为是对自己所有 财物进行处理的一种行为，该行为只要不违反法律法规、不损害公共利益和他人的合法权益，无论张某采取何种方式都是可行的。综上，张某对从中抽取的２０００ 元钱的占有是合法的。至此，其非法占有的事实还不成立。