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论片面共犯的理论基础(2)
www.110.com 2010-07-15 08:30



    在美国,存在与片面共犯相对的概念,即潜在同谋犯(potential accompolice)。潜在同谋犯的规则在于“只要帮助者认识到他在帮助他人实施犯罪,这种被帮助人不知情的犯罪帮助者”(注:储槐植:《美国刑法》(第二版),北京大学出版社1996年版,第159页。)构成犯罪。共同犯罪所谓的共同犯罪意图仅指犯罪意图的相同性质,而不要求彼此知道,只要有一方共犯知道自己在与他人共同加功于犯罪行为即可。如此,“潜在同谋犯规则并不违反共同犯罪要求共同意图这个原则,只不过是一种特殊形式的共同犯罪意图”。(注:储槐植:《美国刑法》(第二版),北京大学出版社1996年版,第159页。)英国刑法在一定范围内也肯定片面共犯的存在,根据《1972年刑事审判法》,在“促成”的情况下可构成片面共犯。由此可见,虽然各国在片面共犯问题上存在不同的争议,但承认片面共犯为共同犯罪的一种形态已为世界各国所共识。

    二、片面共犯存在的理论基础

    在我国刑法学界,对于片面共犯,学者们存在不同看法:有人否定片面共犯概念,认为不存在片面的共同犯罪。(注:蒲全方:《“片面共犯”应予否定》,载《法学与实践》1986年第6期,第35-36页;何秉松:《犯罪构成系统论》,中国法制出版社1995年版,第363-365页;张明楷:《刑法学》(上),法律出版社1998年版,第281-282页。)有人认为应肯定片面的共同犯罪,但对其存在范围存在争议。(注:姜伟:《犯罪形态通论》,法制出版社1994年版,第246页。)对于片面共犯的存在范围,我们将设专题进行讨论,故在此不再赘述。共同犯罪是共同的犯罪行为和共同的犯罪主观联系的结合,不管是犯罪共同说还是行为共同说都没有否认这一点,只不过其各自强调的主观联系有所差异。

    犯罪共同说所强调的共同犯罪故意,是一种“强势”的主观联系。它不仅要求共犯人对于共同犯罪行为的性质、结果及其法律意义有概括的认识,而且要求这种认识必须是相互的、沟通的。有学者主张,片面共犯由于欠缺共同犯罪意思的完全沟通,因而不具备“共同犯罪的实质特征,暗中教唆、帮助他人犯罪的现象可能存在,但将其作为共同犯罪处理存在许多问题,不能圆满解决其刑事责任问题,或许将其视为间接正犯还妥当一些”。(注:张明楷:《刑法学》(上),法律出版社1998年版,第282页。)在此问题上,论者实际上是自相矛盾的。既然肯定了暗中教唆、帮助的犯罪现实,为什么不能在理论上肯定片面共犯的存在呢?“正犯行为,依其系亲自实施,抑系利用他人之手,而有其为直接正犯和间接正犯之分”,(注:陈朴生:《刑法专题研究》,海天印刷厂有限公司1988年第4版,第418页。)这说明对于间接正犯的性质,尽管根据缩限的正犯概念和扩张的正犯概念而有别,但现代大多数国家都将其作为正犯的一种形式而纳入各国刑法典中,如《德国刑法典》第25条规定,自己实施犯罪,或通过他人实施犯罪的,以正犯论处。对于教唆行为与帮助行为,大多数国家都将两者加以区别,教唆犯作为正犯处理或处以正犯相同的刑罚,而对于帮助行为则处以从犯之刑罚或比照正犯予以减等处罚。(注:德国刑法典第26、27条;瑞士刑法典第24、25条;日本刑法典第61、63条;澳门刑法典第25、26条;意大利刑法典第110、115条;法国刑法典第121-6、121-7条(意大利和法国对共同犯罪人实行同等原则,意大利对帮助犯没有专门规定)。)关于正犯与从犯的分野,有“客观主义、主观主义和折衷主义”(注:郗朝俊:《刑法原理》,商务出版社1930年版,第288、289页。)三种见解。学者多采第三种学说,即正犯以服务自己利益的目的,实施符合刑法分则犯罪构成要件或犯罪构成要件以外的行为,而从犯则以加功他人利益的意思,实施符合刑法分则构成要件以外的行为。如果说把这种暗中教唆行为作为间接正犯处理还持之有据的话,那么把帮助行为作为间接正犯处理则混淆了正犯与狭义从犯的区别,是客观主义刑法的简单回归,也是违背罪行相适应这个法治原则的。
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