论片面共犯的理论基础(4)
www.110.com 2010-07-15 08:30
对于教唆犯,我们认为,教唆犯的本质在于教唆没有犯意的人产生犯罪决意,进而使他人基于此种决意而实施犯罪行为,之所以在刑法理论上把教唆犯称为造意犯,其意义就在于此。既然“教唆犯必须使本无犯意之人产生犯罪之决意,教唆者与被教唆者之间,若无意思之交通,即失却教唆之本意,故所谓片面之共犯云者又何不可想象。”(注:韩忠谟:《刑法原理》,雨利美术印刷有限公司1981年版,第289页。)因此成立教唆犯的也不可能存在片面共犯的问题。
帮助犯在共同犯罪中是加功于正犯,在刑法理论上从犯的帮助意思是否以正犯知道为必要,虽然理论上有不同认识,但是正犯不知道从犯的帮助也不影响从犯的成立,是多数学者的主张。如日本著名的刑法学家大冢仁就认为,“作为从犯的要件,不是象共同正犯中的‘共同实行’那样,仅仅是‘帮助正犯’就够了,这里‘帮助’一词本身没有要求与正犯者意思联络的旨趣。”(注:转引自马克昌:《关于共犯的比较研究》,载《刑法论丛》第3卷,第357页。)笔者认为,大冢仁先生对于从犯意思的论述是十分精辟的。事实上,不仅现实生活中存在大量的片面从犯的事实,而且在世界上大多数国家或地区如日本、泰国以及台湾地区司法实务中都承认片面从犯的存在。在我国尽管学者们对片面共犯的成立范围存在争议,但在司法实践中片面从犯的存在却是不争的事实。
对于片面从犯的成立要件,我们认为应从如下几个方面进行把握:
(一)必须有正犯的实行行为。共犯独立性说和共犯从属性说对于从犯的本质有着截然不同的理解。共犯从属性认为,从犯的犯罪性以及可罚性来自于对于正犯的犯罪性和可罚性的借用。正如贝林格在其早期著作《犯罪论》中所说,“所谓从属的共犯,如果缺乏‘正犯’,就完全难于构成。只是对一个‘犯罪’能够作为共犯而加功,对不是犯罪的行为,是不能作为共犯而加功的。”(注:转引自马克昌:《关于共犯的比较研究》,载《刑法论丛》第3卷,第312页。)德国学者麦耶(M.E.Mayer)从论证共犯从属的程度出发,提出了四种不同的共犯从属形式,即最小限度从属形式、限制从属形式、极端从属形式以及夸张从属形式,并根据从犯从属的程度来对其行为的犯罪性进行认定。
共犯独立说认为,任何犯罪都是犯罪行为人反社会性以及其主观恶性的表现,共犯并不从属于正犯而存在。正如德国著名刑法学者宾丁(Binding)认为,“共犯对于正犯是独立的犯罪,共犯的可罚性对于正犯是独立的,共犯之所以被处罚,不是因为他人实施了可罚的行为,而是因为行为者自身实施了犯罪。共犯从属性的童话必须抛弃。”(注:转引自马克昌:《关于共犯的比较研究》,载《刑法论丛》第3卷,第315-316页。)
我们认为,尽管任何犯罪都是一定行为人主观恶性的体现,但不可否认的是,在共同犯罪中正犯是整个犯罪的中心,因为在犯罪构成中,只有实行行为才是犯罪论的核心。正是因为正犯的实行行为,才直接导致对国家所保护的法益的侵害或威胁,而从犯只是加功于正犯的行为,对犯罪法益以及对象所造成的影响只是间接的,有时侵害的后果甚至是无形的。从犯若没有一定的正犯行为作为依托,那么从犯本身就失去了存在的基础。
在共同犯罪,没有从犯不影响共同犯罪的成立,但如果没有正犯的行为,则所谓的共同犯罪无成立的余地。正是由此而言,我们认为,从犯在成立上以及处罚上应当从属于正犯,但值得注意的是,这种从属性本身并没有抹煞从犯自身仍然具有独立的价值。
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