2.行为与行为人矛盾关系辩解

    主观主义与客观主义的对立表现为功利与报应、个别预防与一般预防，但最终归结为行为人与行为的矛盾。实证学派从社会功利的立场上关注刑罚的功能，认为古典学派将犯罪行为作为刑事责任的基础，而忘记了行为人这一对行为具有决定意义的因素，必然导致对特别预防功能的否定。

    行为和行为人的矛盾，是两种不同刑法思想对立的根源，行为是个别的，而行为人是行为的集合。主观主义早期的学者们鄙视古典学派将犯罪归结为个别行为而忘记了行为人，不知道从行为之间的相互联系中发现内在的必然性。实施相同犯罪行为的人，造成的现实危害是一样的，但是由于人格个性特征上的差异，适用同样的刑罚所产生的效果却大相径庭。并且，犯罪对社会利益的危害和威胁，应该是现实危害和潜在危险之和，而不仅是行为。因此，刑法的目的并不是只根据危害结果的大小对犯罪人施以刑罚进行报复的。（注：行为人，即行为人的人格特征，根据主观主义的观点，行为是由行为人实施的，是行为人人格的征表；质言之，行为人或行为人的人格特征与行为的关系是，一般与个别普遍与特殊的关系。）

    主观主义将行为人作为刑事责任的基础，是想通过行为人把握行为之间的联系，发现行为背后的共同原因，根据过去、现在行为所表现出来的人格特征，预测推断将来的行为。主观主义强调刑罚个别预防的出发点是无可指责的，虽然他们有些方面夸大了刑罚个别预防的作用和效果显得过于理想化但并不能因此而否定其中的合理性。有两个问题需要思考：

    其一，必要性。即是否有必要把危险人格或人身危险性的概念引入刑法学和刑法。回答应该是肯定的，无论是理论上的逻辑推证，还是实证科学的实验结论，都不否认同一行为人的行为之间存在某种必然联系，尽管对这种联系内容的认识还不统一，而且缺乏客观具体的标准加以认定，但对于增强刑罚预防再次犯罪的有效性，发挥个别预防功能，实现预防犯罪目的来说，其必要性则不言而喻。

    其二，可行性。即能否在实践中进行操作。刑法范围内认识危险人格或人身危险性，应该是以已然之罪为前提，以社会危害的性质和程度为基础，并结合犯罪前后行为人的表现，参照行为人的一贯品行、心理障碍、精神状态、性格异常等情况，综合起来对行为人潜在的危险性，以及改造的难易程度作出判断。犯罪事实是行为人危险人格或人身危险性的典型表露，而犯罪行为以外的其他行为，所表现出来的人身危险性，一般只作为刑罚裁量和执行要素。随着科学技术的发展和特殊档案制度以及矫正治疗措施等相关制度的完善，其可行性则不正自明。

    我国刑法学关于人身危险性或危险人格这一“主观因素”的研究兴趣始终不大，其理由是，与犯罪的故意和过失相比过于抽象、模糊，没有客观标准难以把握，将其作为刑事责任的必要条件，容易导致定罪量刑中的随意性。这种慎重的考虑当然是必要的，但是，如果不否认刑罚是预防犯罪的一种特殊手段，如果还承认刑罚的目的是预防犯罪的话，那麽，人身危险性或者危险人格对于刑罚的适用和执行来说就是不可缺少的要素和条件。实际上主观主义观点的可行性，不仅在于立法者从预防犯罪的立场考虑刑罚的设置，而且在司法上要求以现实发生的犯罪为基础，结合犯罪前后的行为事实判断行为人的人格特征或人身危险性，并将其判断的结果作为刑罚裁量和执行的重要条件，这不仅是必要的也是可行的。

    3.刑罚对犯罪制约注释

    主观主义以预防犯罪为刑罚的主要功能，提倡保护社会公共利益不受犯罪侵害是刑法的主要任务，实际上，这是对刑罚被动性、消极性的否定。主观主义认为，刑罚的作用在于有效的预防犯罪。预防犯罪有许多方法和途径，但既然是预防，就必然是在犯罪发生之前，积极采取必要的手段和措施，主动阻止犯罪的发生，以避免造成社会危害。而刑罚针对的是已经发生了的犯罪，面对的是社会利益遭到侵害的后果，预防为时已晚，保护无从谈起。因此，刑事人类学派和刑事社会学派从预防的意义上主张刑罚的主动性、积极性。（注：古典学派主张的“罪刑因果”在司法实践的定罪量刑中，是正确的、合理的；但是就立法的角度和刑罚目的而言，刑罚作为主动、决定的因将素，则是科学的，也是必要的。）