论刑法中的客观主义和主观主义(2)
www.110.com 2010-07-15 08:30
与此相反,所谓“主观归罪”是从犯罪构成主观方面要件解释犯罪成立根据的,他们看到了犯罪、行为两个方面要件的地位和关系,主观心理是支配、决定因素,身体动作、危害结果等事实,则处于被支配的从属地位,是主观罪过的外化,行为危害的客观事实根源于主观的犯罪意图。所以,外在的行为事实只有与同时存在的认识、意志因素相一致,即在故意或过失的心理态度支配下才有意义,才能被认定为犯罪。主观归罪的特点是,缺乏故意、过失的行为及结果事实不构成犯罪,如果有犯罪意图,即使行为及结果事实无现实的危害或危险,仍具有可罚性。刑事责任承担与否取决于行为人对自己行为及结果的认识与控制。至于是否造成现实的危害且并不重要。主观归罪在实践中的表现,是将错误思想或犯意表示当作犯罪处理,或者将事前的犯意当作事中的犯意,从而导致主观归罪。(注:参见赵秉志等主编:《刑法学通论》,高等教育出版社1993年版,第43页。)
以“择一归罪”为内容的主观主义和客观主义,当然是一种片面的认识,其谬误显而易见。犯罪是在意识支配下的自觉行为,是主观见之于客观的活动,从不同角度阐述主观条件或客观条件在犯罪成立中的重要性和不可代替性是合理的,但同时否定和排斥另一方,又使其各自的观点失去了科学性。另一方面,割裂主客观要件联系的“择一归罪”,其形成过程也有特定的原因和条件,例如,主客观统一的基础应该如何确定,实现主客观统一的标准是什么;怎样确认行为人实施行为时的心理态度,如何根据相同或相似的行为事实推定主观罪过的形式、故意的内容,等等。当这些问题还没有得到解决,或难以解决的情况下,主观主义或客观主义倾向是无法避免的。而且,将刑法主观与客观相统一的内容和范围限定在犯罪构成的主客观要件之间是否合适,也是一个值得研究的问题。
其二,作为对立的刑事归责基础之偏颇。在此意义上,主观主义和客观主义代表两种对立的刑法理论及思维方式。在近代西方刑法学中,存在着两个相互对立的学派——刑事古典学派和刑事实证学派。前者从犯罪与刑罚的关系出发,将刑事责任的基础确认为犯罪行为及所造成的危害;犯罪行为,既是刑罚一般预防的内容,又是惩罚的对象,犯罪的可罚性仅在于具体行为的危害性。后者则从说明犯罪原因和关注个别预防的立场上,主张犯罪是人内在品性、人格的表露,刑事责任的承担者是行为人,刑事责任的前提是行为人反社会危险人格的存在。两种刑法思想的对立被称为“行为与行为人”的矛盾,其中古典学派的“行为论”被冠以“客观主义”刑法理论(Objektive Zurechung),实证学派的“行为人论”被称作“主观主义”(Persona Zurechung)的刑法思想。
应该指出的是,刑事古典学派并非提倡客观归罪,而是突出行为及危害事实在刑事责任中的决定作用。古典学派的犯罪理论认为犯罪成立的条件有三,即构成要件的符合性、违法性和有责性。构成要件的符合性,是确定行为及危害事实在刑事法律中的犯罪类型,它从结构、框架和轮廓上限定犯罪的成立;违法性,是要求符合构成要件的行为必须分割或者威胁法律保护的利益,从客观上限定了犯罪的成立;有责性,是具有责任能力且主观上具有故意过失及期待可能性时才可能对行为人进行非难。只有同时具备三个条件才成立犯罪。(注:参见张明楷:《新刑法与客观主义》,载《法学研究》1997年第6期,第93页。)质言之,古典学派也主张在主观与客观因素统一的情况下认定犯罪,但这种主客观统一是以行为及实害为基础的。
同时,刑事实证学派的主观主义也并非主观归罪,而是将支配行为的内在因素,解释为行为人的人格。在实证学派看来,对犯罪本质的了解莫过于追溯犯罪产生的根源,探讨刑罚与犯罪的关系莫过于考察刑罚的目的,而以实证的方法进行这类研究则更准确、更科学。犯罪作为危害社会的行为是由人实施,可是人们为什么要实施违法有害的行为而不是合法有益的行为;为什么有些人经常犯罪,而大多数人却不去犯罪呢?实证科学证明,个人的性格、人格特征,是在生理、心理与外部社会环境,诸如,家庭、教育、经济状况等因素相互作用下形成,并通过个人的行为表现出来。个人因生理、心理特征以及外部特定环境的不同,形成个性化的人格差异,也就是说人格形成的犯罪的发生,集中于这些具有反社会危险人格的人群。他们认为,古典学派主张犯罪是意志的自由选择,任何人都会因选择的失误而跨入犯罪的行列的观点是毫无根据的,人的意志不是自由的,犯罪的产生是由个人的生理、心理以及社会环境等诸多因素决定的,犯罪行为不过是行为人危险人格的表征,犯罪的实质应该是行为人的人身危险而不是行为本身。而且,刑罚作为社会自我防卫的措施,其目的不是单纯施以惩罚,给行为人造成痛苦,也并非依靠重刑威吓实现犯罪的一般预防,而是通过对行为人的改善和矫治,化解其人格危险性的倾向,达到减少和预防犯罪的目的。因此,刑事责任的基础不是犯罪的行为,而是行为人。实证学派将行为人的人格作为罪刑关系的主要线索理论,被称之为刑法中的“主观主义”。
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