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关于玩忽职守罪几个问题的思考——以洛阳东都(2)
www.110.com 2010-07-15 08:30



  从过去全国人大常委会通过的立法解释来看,政协不是国家政权机关,其活动也没有强制力与约束力,但政协的民主监督与国家权力机关的监督都是国家监督的组成部分。笔者认为,一方面要肯定政协这一组织的重要作用;另一方面对现有立法的缺陷加以弥补,如通过立法解释对国家机关的范围做出界定。只有这样才能使我国刑法中的罪刑法定原则得到贯彻实施,保持刑法权威,有利于刑法的适用。至于目前在我国存在的所谓名为总公司但为国家行政部门的机构,不应属于国家机关。这些机构的存在是计划经济向市场经济转变的产物,其虽然仍带有某些行政机关的痕迹,但这种现象的存在已不会持续太久,况且其进行的主要是行业管理,如石油天然气总公司主要是对石油行业的各个企业的生产、销售进行规范,而不是对国家、社会公共事务的管理,因此从其职责范围和发展趋势来看,不宜界定为国家机关。但应引起注意的是,在这些机构中可能存在其他的国家机关,这些国家机关一般都受双重领导,行使组织,管理国家和社会公共事务的国家权力,如广州铁路总公司公安处。综上,笔者认为,根据我国宪法及有关法律的规定和实际情况,我国刑法中的“国家机关”应包括:国家权力机关、行政机关、检察机关、审判机关,军队内机关及中国共产党的各级机关。

  (二)“国家机关工作人员”的界定。对于国家机关工作人员的认定,传统理论认为认定的标准应以其是否具有国家干部身份来衡量,这就是所谓的“身份论”。随着公务员制度的建立和干部人事制度的变革,这种“身份论”难以真正反映国家机关工作人员的本质特征和范围而受到各方质疑。有的观点主张,界定国家机关工作人员不应仅以身份论,而应以其是否从事国家机关的公务活动来衡量。并认为国家机关以合同、协议等形式聘用的临时人员从事执法活动时,若利用职务之便实施犯罪,应以国家机关工作人员适用法律。笔者同意第二种观点。国家机关工作人员与其他人员的本质区别是其活动的“公务性”。从事公务活动时,其代表的是国家,行使的是国家权力,履行的是法律所赋予的职责,但这种公务是国家机关职责范围内的公务,与其他的公务又是不同的。对于国家机关临时聘用的人员,只要依法委托其执行国家机关的公务,其代表的就是国家机关,而不是个人,这时虽然它在编制上不属于国家机关或者属于另一个国家机关(如现实生活中的“借调”现象),但仍应以国家机关工作人员论。全国人大常委会2000年4月发布的《关于刑法第九十三条第二款的解释》规定,村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理,代征、代缴税款等行政管理工作时,属于“其他依照法律从事公务的人员”,即属于“以国家工作人员论”,这说明立法机关认为认定国家工作人员的标准应是是否从事公务,而不是是否具有某种身份。同理,国家机关工作人员的认定标准也应该是是否从事国家机关的公务。

  (三)国家机关工作人员与国家工作人员的关系。刑法第九十三条规定:本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。如果纯粹从逻辑上来理解,国家工作人员与国家机关工作人员属同一概念,因为国家机关工作人员就是在国家机关中从事公务的人员。但从我国刑法的实际规定来看并不是这么回事:(1)刑法第九十三条第二款规定国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国家公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。按照我们前面对国家机关工作人员的界定,这些人员显然不是国家机关工作人员,但刑法却规定他们属于国家工作人员,显然是将二者区别开来。(2)在刑法分则条文中,有的条文使用国家工作人员的概念,如第三百八十二条的贪污罪,有的条文使用国家机关工作人员的概念,如第三百九十七条的玩忽职守罪,说明二者的范围并不一致。因此,在我国的刑法中,国家工作人员与国家机关工作人员并不属于同一概念,二者是一种包容关系,前者包括后者,后者只是前者的一部分。
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