2、“逃逸致人死亡”和“强奸后通奸”作为“定罪”量刑情节在法理上的缺憾

　　交通肇事罪中“逃逸致人死亡”的规定则并不体现犯罪人权益的保护，它之所以作为“入罪”的“定罪”罪后情节存在，恰恰相反是立法者在为不轻纵交通肇事后的逃逸行为，又很难单独对“不作为”逃逸行为定罪的情况下，斟酌后的折中之计。笔者认为，故意的“逃逸”行为作为“入罪”的“定罪”罪后情节存在，在法理上是很难自圆其说的硬伤。笔者倾向于这样的观点，把交通肇事后逃逸的行为认定为独立的新罪“交通肇事逃逸罪”。

　　强奸是严重侵害妇女人身权利和性权利的犯罪。关于“强奸后通奸”不作为犯罪处理的理由，有学者认为是妇女事后同意的行为否认了先前“强奸”的性质。 另外从刑法谦抑性的角度考虑，刑法的目的是“保护”而不是“惩罚”，既然当事人都原谅了行为人，刑法就没有再介入的必要，这些观点值得商榷。刑法惩治犯罪的根据是犯罪行为对公民权利的和对侵害整体社会秩序的破坏，而不是该犯罪对某个具体个人权利的侵害。正如国家不允许杀人或者重伤害犯罪通过金钱赔偿私了，即便是犯罪人通过赔偿重金得到了被害人家属或者受害人本人的宽恕，其也不能逃脱刑法的惩罚。刑法作为公民权益保护法的实质是对全体社会公民人身、财产权利的保护和正常社会秩序的维护，而不仅是对受害人个人的保护。因而，受害人个人对严重犯罪的原谅不能改变犯罪本身危害社会的性质。应根本区别强奸犯罪和上述情节轻微、危害不大的犯罪排除出刑法调整的本质。“强奸后通奸”作为罪后情节影响定性，在刑法法理上是很难成立的。

　　① 彭泽君：《刑法情节论》，载《荆州师范学院学报》，1999年第1期。

　　② 刘亚丽：《论情节犯》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2000年第4期。

　　① 李邦友：《结果加重犯理论研究综述》载《法学评论》，1999年第2期。

　　② 莫洪宪、邹世发：《刑法语境中的“致人重伤、死亡”》，载《甘肃政法学院学报》，2003年第3期。

　　③ 吴振兴：《我国刑法中的结果加重犯》，载《当代法学》，1994年第2期。

　　④ “也有学者认为：从情节和特定犯罪和具体刑罚的关系上划分，有罪外情节、罪前情节、罪中情节、罪后情节、罚后情节五类。”赵廷光：《刑法情节新论》，载《中国刑事法杂志》，1996年第3期。

　　① 陈兴良、莫开勤：《论量刑情节》，载《法律科学-西北政法学院学报》，1995年第2期。

　　② 关于交通肇事后逃逸致人死亡的性质，理论界争议激烈，但为了避免发生和定罪原则冲突带来的尴尬，多数学者否认“逃逸”作为罪后行为的性质，而将其纳入到交通肇事罪的犯罪构成，有代表性的如“加重结果说” （吴学斌、王声：《析交通肇事罪中“因逃逸致人死亡”的含义》，载《律师世界》，1998年第10期）、“加重情节说”（刘艳红：《再论交通肇事罪的“因逃逸致人死亡”》，载《福州大学学报》（社会科学版），2000年第3期）“吸收犯说”（陈卉：《交通肇事逃逸案应按吸收原则处理》，载《人民检察》，1996年第4期）等等；也有学者承认在特定的交通肇事场合下，行为人的肇事行为是否构成犯罪取决于行为人肇事后的态度，即是否逃逸。这在犯罪理论上是比较罕见的。但其只指出“交通肇事后逃逸的定罪功能虽然只是辅助性的，而且具有例外性，但在犯罪论中却具有重大意义。”并未作法理分析。（《交通肇事逃逸情节的定罪、量刑功能》，载《人民检察》，2003年4期）。