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论中国刑法理论中犯罪概念的双重结构和功能(3)
www.110.com 2010-07-15 08:31



  第二,1979年颁布的中国刑法典,虽然“基本上是按照罪刑法定原则的精神制定的”??〔28〕,但是在法律中并没有明确规定罪刑法定原则,同时,1979年刑法第79条还规定了类推。这样,就使得中国刑法中的犯罪概念,仍然具有某种不确定性。中国刑法理论仍然无法完全摆脱说明在实践中为什么要追究以及如何追究那些在刑法中没有明文规定为犯罪的行为的刑事责任的任务。??

  第三,1979年颁布的中国刑法典,将打击敌人作为自己的首要任务。1979年刑法典第2条规定:“中华人民共和国刑法的任务,是用刑罚同一切反革命〔29〕和其他刑事犯罪行为作斗争……”。如何在中国刑法理论中解决刑法的阶级性问题,尤其是在犯罪中区分属于敌我矛盾性质的犯罪和属于人民内部矛盾性质的犯罪,仍然是中国刑法学者面临的重大课题〔30〕。以揭示犯罪的阶级本质属性为第一要义的这个犯罪概念,自然还没有完成自己的历史重任。??

  对于中国刑法理论中这个具有双重结构的犯罪概念,我们可以作以下评价:??

  第一,这个概念产生于新中国建立以后的“无法”时期,完善于中国刑法尚未完善时期,它是中国的刑法工作者在努力创制新中国的刑法典,努力建立中国社会主义刑事法律制度的过程中提出来的。它为新中国的刑事法治建设和刑事法学理论建设提供了第一块奠基石。虽然从历史发展的观点来看,这个概念会有许多不足之处,但是,总的看来,这个概念对于新中国的刑法建设尤其是新中国的刑法学建设,是起了推动中国向法治建设方向发展的积极作用的。??

  第二,在理论上,在这个概念的基础上,中国刑法理论得以建立并逐步发展完善,同时支持了中国刑事立法与司法实践,为刑事立法与司法提供了有力的理论支持。在无法的状态下,如何解决公正地定罪量刑的问题,实现刑法处罚犯罪、保护人民的基本功能,是新中国建立以后,摆在刑法工作者面前的重要课题。中国刑法理论中这个具有双重结构的犯罪概念,其创立与完善,伴随着中国刑事立法从无到有、从粗疏到完备,为中国刑法学成为中国法学各学科中基础相当雄厚,理论相当成熟,体系相当完善的学科,提供了一个符合时代要求的基础。这个犯罪概念,对于中国刑法理论的建立与完善,总的来说,是起了促进作用的。

  第三,在立法上,这个概念为中国的刑事立法规定了一个总纲,说明应当规定为犯罪的各种危害社会的行为,必须具有的基本属性-社会危害性,同时也为刑事司法提供了一个基本方法:要把某种危害社会的行为在法律上规定为犯罪,必须在犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面明确这种行为的构成条件。??

  第四,在刑事司法方面,这个概念揭示的犯罪本质,为中国的刑事司法工作者规定了在追究犯罪、惩治犯罪时应当采取的基本立场、基本观点和基本方法:判断一个行为是不是构成犯罪,首先应当考察这个行为是不是具有社会危害性;同时,这个概念所要求的构成犯罪的规格与标准,为认定具体犯罪规定了具体的规格与标准:在判断一个行为是不是构成犯罪,构成什么罪时,还应当考察这个行为是否符合构成犯罪的特殊条件与标准。中国司法实践的经验证明:对这个概念的任何片面认识,都无法在实践中正确认识什么是犯罪。????〔31〕????

  然而,在1997年中国刑法典完全确立“罪刑法定”原则以后,中国刑法理论中的犯罪概念开始表现出许多与中国刑事法治发展新阶段不相适应的地方:??

  第一,这个犯罪概念,没有以“法定”为界限,区分出法律明文规定以前的“犯罪行为”和法律明文规定以后的“犯罪行为”。从社会的要求或者人民群众的情感上来说,一种危害社会的行为,在其被法律明文规定为犯罪行为以前,完全可以被痛斥为犯罪,“贪污和浪费是极大的犯罪”〔32〕这句在中国几乎家喻户晓的名言,就表达了人民群众对这两种行为的痛恨程度,虽然,“浪费”并没有被中国刑法规定为犯罪行为。然而,根据“罪刑法定”原则的要求,“法律没有明文规定为犯罪行为的不得定罪处刑”〔33〕,把法律没有明文规定为犯罪行为的某种行为,即使其具有严重的社会危害性,在法律上和刑法(实体法)理论上称为犯罪或者与法定的犯罪行为一起不加区别地进行研究,这肯定是不符合法律规定与理论规律的。对法律明文规定以前的“犯罪行为”,在理论上当然可以研究,也应当研究,但是,这个“犯罪”概念,应当与刑法明文规定了的犯罪行为的概念有所区别。??
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