以上三点,是从客观的层面对犯罪未遂的特征所作的描述。如果从主观的层面来看,犯罪未遂的成立,还要求行为人主观上具有“行为之决意”,即犯罪的故意。尽管刑法理论上有学者主张过失犯也有成立未遂犯的余地,例如,日本学者认为:“既然过失犯中也有实行行为与犯罪结果之分,就可能存在只有过失的实行行为而无犯罪结果的情况,故理论上可以承认过失的未遂犯”,(注:张明楷:《未遂犯论》,中国法律出版社与日本国成文堂联合出版,1997年9月版,第13—14页。 )但从日本刑法以及台、澳、大陆刑法实践来看,都只承认故意犯罪才能成立未遂犯。(注:参阅苏俊雄:《刑法总论》Ⅱ,台湾大学1997年版,第351—352页;又见张明楷:《未遂犯论》,中国法律出版社与日本国成文堂联合出版,1997年9月版,第14页。)因此, 从司法实务角度来看,查清行为人是否具有“行为之决意”至关重要。
(二)台、澳刑法中犯罪未遂与大陆刑法中犯罪未遂之异同
台、澳刑法中犯罪未遂与大陆刑法中犯罪未遂的相同之处在于:其一,司法实践上,都认为只有故意犯罪才有成立未遂犯的可能;其二,对未遂犯的处罚都“按既遂犯之行为而定”,(注:苏俊雄:《刑法总论》Ⅱ,台湾大学1997年版,第353页。 )对未遂犯追究较既遂犯更轻之刑事责任。虽然立法上用语不尽相同,但台、澳与大陆刑法对未遂犯的处罚原则基本一致。
台、澳刑法中犯罪未遂与大陆刑法中犯罪未遂的不同之处在于:
第一,立法模式不同。大陆法系刑法典关于犯罪未遂的立法有两种模式:其一,法国刑法典中犯罪未遂的立法模式;其二,德国刑法典中犯罪未遂的立法模式。前者将犯罪未遂与犯罪中止作为两种独立的概念分别加以规定。后者则将犯罪中止作为犯罪未遂的一种(中止未遂)规定在“未遂犯”一节中。(注:《各国刑法汇编》(上),台湾“司法行政部”1980年印行,第675—676页。)台湾地区刑法与澳门地区刑法典完全采纳了德国刑法关于犯罪未遂的立法模式。澳门刑法虽然将未遂与预备行为一同规定在“犯罪之形式”一章,但其也是将犯罪中止作为未遂来看待的。与之不同,大陆刑法十分接近法国刑法典的犯罪未遂的立法模式。无论是1979年刑法还是1997年刑法创制的过程中,大陆立法机关都把未遂与中止严格区分开来。
第二,对未遂犯处罚的理论根据与宽容程度不同。这一问题涉及对未遂犯处罚根据的法理解释。前面已经指出,大陆法系刑法理论关于未遂的着手有形式客观说、实质客观说、主观说与折衷说。而此种关于何谓着手的学说实质上揭示了未遂犯的处罚根据。形式客观说认为,发生构成要件结果的现实危险性或实现犯罪的现实危险性是未遂犯的处罚根据;实质客观说认为,对法益侵害的客观的危险是未遂犯的处罚根据,而是否具有前述危险,则应当从实质上加以判断;主观说认为,未遂犯的处罚根据在于显示出犯罪人的性格危险性的、与法相敌对的犯罪意思,如果某种行为将这种犯罪意思表现于外部,那么其(未遂犯)意思与既遂犯的意思没有差别,因此,未遂犯与既遂犯应当受到同等处罚;折衷说认为,未遂犯的处罚根据首先是实现犯罪的现实危险性,其次必须考虑行为人的主观内容。(注:参见张明楷:《未遂犯论》,中国法律出版社与日本国成文堂联合出版,1997年9月版,第30—40页。 )理论上言之,台、澳刑法在未遂犯的处罚问题上采取了折衷说的立场,故严格限制对未遂犯的处罚,即把对未遂犯的处罚严格限制在刑法分则有明文规定的情况下。而且,对不能犯未遂,台、澳刑法典分别做了“减轻或免除其刑”或“不予处罚”的规定。大陆刑法对未遂犯的规定十分近似主观说的主张,即只要着手于犯罪,不论是否不能犯,一律应当受到处罚。大陆刑法只规定了“对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。而且,大陆刑法中的未遂犯只有总则性规定,分则条文没有具体规定,这就意味着任何故意犯罪的未遂行为都要受到处罚;台、澳刑法典不仅有未遂犯的总则规定,而且分则条文明确规定了只有那些较为严重的犯罪未遂行为才应当受到处罚。
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