第二，对理论与法律实定关系的处理不同。我国犯罪构成理论鲜明地体现了犯罪构成理论对犯罪构成的法律实定之直接概括，体现了理论与法律规定的一致性。但是，大陆法系资产阶级犯罪构成理论，体现了理论体系的相对独立性，它使犯罪构成理论高于法律对犯罪构成（犯罪成立的规格）的实定。尽管所谓刑法总则规定“犯罪成立要件”或“一般犯罪构成要件”为大陆法系一些刑法学者赞同，但笔者认为，从严谨意义上说，刑法总则是不可能直接规定“构成要件该当性”、“违法性”和“有责性”的，这三个层次中需要审查的内容，刑法是可以规定的，但犯罪构成理论提出的这三个层次，乃经过了理论的高度概括；法律规定不存在这种层层递进的次序，“构成要件该当性”、“违法性”和“有责性”三者层层递进的格局，是理论本身逻辑的升华结果。相对于法律实定来说，大陆法系资产阶级犯罪构成理论对犯罪构成要件的厘定具有间接概括的特征。

　　而且需要注意，大陆法系资产阶级犯罪构成理论中的“违法性”评价，不仅具有从法律实定概括的间接性（与“构成要件该当性”、“有责性”一样）特征，而且还存在理论与法律实定的不完满对应性-违法性的评价内容，在法律中并非可以全部找到。固然，违法性的评价内容，主要是审查符合构成要件的行为是否具有法定的阻却违法事由（如对于某一符合构成要件的行为考察它是否正当防卫行为），但违法性的评价并不也不可能局限于这种消极排除式的评价，它还包括正面、积极的评价。在大陆法系刑法理论中，违法性包括形式的违法和实质的违法（不是两种违法，而是违法的两个方面）。形式的违法，是指从形式上判断行为是否违反刑法，如果构成要件该当行为不具有刑法规定的阻却违法事由，便具有形式的违法性；但违法性不可能停留在行为与法律规定的形式关系上，它应该具有实质内涵的意义，从正面观察行为的实质内涵而判断的违法性，就是实质的违法性。（注：实质的违法之判断标准，即违法性的本质是什么，理论上存在“法益侵害说”和“规范违法说”、“结果无价值”和“行为无价值”的争论。）然而，实质的违法性需要具备哪些情形，法条是无法从正面加以规定的，法条只能就反面规定足以排除违法性的特定要件，这就注定了实质的违法之标准最终要在“法规”之外来寻找。（注：参见林山田著：《刑法通论》，台湾三民书局1990年8月3版，第138～162页。）依照我国犯罪构成理论的逻辑结构，包括“违法性”在内的所有犯罪构成要件的要素，均应由法律加以确定。亦即，阻却违法性的事由是否具备，在将行为与犯罪各个方面的构成要件相对照时，已经被考虑在内。但是，存在的问题却是不容忽视的：（1）把违法性等同于犯罪性， 从而使行为违反刑法也就是犯罪，然而刑法规定的阻却违法事由总是有限的、不可能规定得完备无遗，对于法律没有明文规定但实质上不具有违法性的行为（如被害人承诺的侵害、自救行为等）如何在理论上得到合理解释，不无疑惑。（注：有人要说，既然罪刑法定，那么符合犯罪构成要件又不具有法律明文规定的阻却违法事由，就不能不以犯罪论。笔者也主张，凡未经法律明文规定的阻却违法事由（典型的例子是“安乐死”案件），在判断犯罪的成立时，原则上均不发生排除犯罪性的作用，这是法律秩序的要求。但唯从法律精神、社会相当性而言，有些被害人承诺的侵害、自救行为等以犯罪论，的确是存在不合理性的。按照罪刑法定原则的内涵，法的解释也应是偏重于有利于被告人的；而且，社会相当性在衡量罪与非罪中的作用的确不容置疑。）（2）一方面， 违法性评价的内容蕴涵于构成要件的评价中或同时与构成要件的评价进行，而另一方面，阻却违法事由的理论又置于犯罪构成要件理论之外论述，不免在体系上存在不协调性。