三、信用卡诈骗罪的司法认定

　　（ 一 ） 罪与非罪的界限??

　　首先，要从客观方面区分。第一，新刑法未将使用变造的信用卡的行为和骗取发卡银行信用卡进行消费的行为规定为信用卡诈骗罪的罪状之一，因此不能作为本罪处理，符合诈骗罪要件的应以诈骗罪论处。新刑法第 177 条规定的伪造、变造金融票证罪，对于犯罪对象为票据、委托收款凭证、汇款凭证、银行存单，信用证及其附随的单据和文件的，都规定了伪造和变造两种行为，而对于信用卡这一犯罪对象，则仅规定了伪造。相应地在信用卡诈骗罪的规定中，也未规定使用变造的信用卡进行诈骗的行为方式。同时也未规定骗取信用卡进行诈骗的行为方式。笔者认为，未将上述两种行为方式纳入本罪规范的范围，实属立法上的疏忽，因为这些犯罪行为是客观存在的。第二，构成本罪要求“数额较大”，因而达不到这一标准的，不应借口存在其他严重情节而认定为犯罪。对普遍诈骗罪所要求的数额究竟是指什么数额，刑法理论上存在“犯罪指向数额说”、“犯罪损失数额说”、“犯罪所得数额说”、“分别数额说”等不同观点的争论。⒂信用卡诈骗罪的数额也必然存在这方面的问题。笔者认为，信用卡诈骗罪的数额应是指犯罪的交付数额，理由如下所述。??

　　其次，要从主观方面区分。虽然新刑法未明确规定本罪以行为人具有非法占有的目的为要件，但从诈骗犯罪的本性考虑，这一要件已经暗含在新刑法的规定之中了，因此可称为“不成文之构成要件要素”。行为人要具有本罪的故意和非法占有的目的，就必须具有法律所要求的明知。具体到本罪的四种行为方式来说，也就是要求行为人对所使用的信用卡是伪造、作废的信用卡这一事实具有明确的认识。至于行为人对冒用他人的信用卡和恶意透支的行为性质，更毫无疑问地具有明知。但另一方面，判断行为人是否具有本罪的故意和目的，特别是对恶意透支的判断，还必须从主客观相结合的角度进行。以对恶意透支的判断和认定为例。新刑法明确规定了“恶意透支”的概念，这一概念是狭义的恶意透支，与广义的恶意透支不同。在实践中，对恶意透支的界定首先必须正确区分恶意透支 （ 广义 ） 和善意透支。两者的本质区别在于行为人的目的不同。后者是为了先用后还，在规定的范围内进行透支，届时将归还透支款和利息；前者则是为了将透支款非法占为己有，根本不想归还或者没有能力归还。我国信用卡章程中规定，持卡人在存款账户上应保持足够金额以备支付，如确有急需，允许限额透支，单位卡透支限额为 3000 元，个人卡透支限额为 1000 元。同时章程还规定了透支利息，自透支之日起， 15 日按日息万分之五计算，从第 16 日起按日息千分之一计算；超过一个月或透支超过限额，除加倍计息外，取消其使用信用卡的资格，并追回所欠本息。可见，透支期限在一个月以内的限额透支是善意透支；反之，是恶意透支。善意透支与恶意透支的主要界限是：是否违反有关信用卡章程的规定透支；在规定的时间内是否及时补足存款。⒃在认定行为属于广义的恶意透支后，为了正确定罪，还必须进一步区分违规性恶意透支与犯罪性恶意透支 （ 狭义的恶意透支 ） .犯罪性恶意透支也就是刑法所定义的恶意透支，它与违规性恶意透支区别的关键究竟应是经发卡银行催收后仍不归还，还是应为以非法占有为目的笔者认为应是后者。正如有的学者所认为，新刑法将“经发卡银行催收后仍不归还”规定为犯罪性恶意透支的条件，是由于认定非法占有的目的比较困难，但在有些情况下，即使没有经发卡银行催收，但其行为本身足以表明其具有非法占有的目的，故也可定为本罪。⒄笔者认为这一观点与本文所主张的“交付说”是一致的。实践中，对以下几种行为不能认定行为人具有非法占有目的，故不是恶意透支：一是持卡人因长期出差或出国等原因，未能及时收到发卡行的透支通知，而造成的拖欠拖支现象；二是持卡人因资金暂时周转不灵而在透支后无法按时归还的；三是持卡人因不可抗力的原因暂时丧失偿还能力的；四是持卡人提供担保，担保人在银行的催告下为其还清了透支款项的。⒅