其次，张某的行为虽未取得国家有关机关的批准而擅自制造、销售假药。但根据我国刑法第一百四十一条之规定，制造、销售假药，必须达到足以严重危害人体健康，才能定罪，而张某制造、销售的药品，没有达到足以危害人体健康的程度，因此不构成制造、销售假药罪。对于张某自制、销售假药的行为，应给予行政处罚，而不是追究刑事责任。

    （案例提供：佟捷 冯莹 ）

    专家点评? 鲜铁可 最高人民检察院厅

    本案应根据其犯罪数额看其是否构成生产、。理由是：

    第一，认为张某的行为应认定为贩卖毒品罪的观点只看到行为的客观特征（贩卖的药品中含有毒品），没有分析行为人主观认识内容，从而陷入客观归罪的泥坑。事实上张某是把该“卫士口服液”当做一种能够戒毒的药品出售。因此，张某即使贩卖的物品客观上是毒品，也不能按贩卖毒品罪处理，因为刑法上并无过失贩毒罪。

    第二，“认定张某所贩卖的毒品数量时应依据平均含量计算出吗啡和可卡因的具体数量”的观点也不妥，在毒品犯罪认定中，不能根据“平均含量”计算具体的毒品数量，刑法第三百五十七条对此有明文规定（“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”）。

    对于张某的主观心理状态，张某是将其作为戒毒药向石某贩卖，且石某在购买“卫士口服液”时，不是为了满足自己的毒瘾而购买。从本案介绍的制作过程和成分看，张某动机是“为收回研制药品的投资”，由此可以初步认定，其主观上是“制药”、“卖药”，而非“制毒”、“贩毒”。其次，分析张某客观行为及危害结果对其行为可作不同的处理。不管该“口服液”有无戒毒作用，都要进一步分析该“口服液”是否“足以危害人体健康”（其判断标准见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：（一）含有超标准的有毒有害物质的；（二）不含有所标明的有效成分，可能贻误诊治的；（三）所标明的适应症或者功能主治超过规定范围，可能造成贻误诊治的；（四）缺乏所标明的急救必需的有效成分的。）如果是足以危害人体健康，即使有戒毒作用，也构成生产、销售假药罪（第二种观点），如果不足以危害人体健康，且销售金额不达5万元（100箱）则无罪（第三种观点）。虽然不足以危害人体健康，但销售金额在5万元以上的，或者虽销售不满5万元，但该假药的货值金额达到15万元以上时，均构成生产、销售伪劣商品罪（或者该罪的未遂犯）。