再审自诉能否撤诉 检察监督无所适从

　　案情简介：

　　1994年9月17日晚，自诉人卢某与被告人敖某因琐事发生争执及撕抓，后卢某面部损伤经鉴定属轻伤，卢某将敖某以故意伤害罪提起自诉，1995年3月27日县法院作出刑事附带民事判决，判处被告人敖某有期徒刑二年，敖某不服上诉于市中级法院，2001年6月19日市中院裁定：驳回上诉，维持原判。二审终审后对敖某执行了刑罚，敖某遂向县检察院申诉，县检察院建议上级检察院提请抗诉，2003年4月30日省高级检察院以“原判决认定敖某犯故意伤害罪事实不清、证据不足”为由，向省高级法院抗诉，省高法审查后依据法律规定的“原判决事实不清或证据不足的”指令市中级法院再审，2003年11月24日市中级法院作出再审裁定：(1)撤销县法院的一审判决和市中院二审裁定;(2)发回县法院重新审判。敖某到县法院请求开庭审判，县法院以自诉人卢某已撤回自诉为由，不再重审。敖某到中省地长期上访，2008年1月11日敖某到县检察院请求予以监督。

　　分歧意见：

　　第一种观点认为该案市中院发回县法院重新审判，县法院按照第一审程序审判，根据《刑事诉讼法》172条规定，自诉人可以撤回自诉，县法院的做法是正确的。

　　第二种观点认为该案按照审判监督程序发回重新审判，本案被告人敖某的刑罚已执行完毕，其人身权已遭受侵害，自诉人不宜撤回自诉，县法院应当作出判决。

　　评析意见：

　　笔者同意第二种观点，此案县法院应当在重新审判后作出判决。理由如下：

　　《刑诉法》第172条和高法“关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释”(以下简称高法解释)第197条规定“自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或撤回自诉。”这一条款是在第一审程序中规定的，是自诉人判决宣告前的诉讼行为;高法解释第263条规定：“对第二审自诉案件......当事人自行和解的，由人民法院裁定准许撤回自诉，并撤销第一审判决或者裁定”，即第二审程序中自诉人也可以撤回自诉;高法解释310条规定：“按照审判监督程序进行再审的刑事自诉案件，应当依法作出判决、裁定;附带民事部分可以调解结案。”高法解释第312条规定：“再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理.....(四)按照第二审程序审理的案件，原判决、裁定认定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定认定事实不清，证据不足，经再审仍无法查清，证据不足，不能认定原审被告人有罪的，应当判决宣告被告人无罪。”市中院依据此条款发回县法院重新审判仅指按一审程序审理，所作的裁判可以上诉而已，审判监督程序中并未规定自诉人可以撤诉。

　　一、二审程序中，法院的裁判还未生效，自诉案件的被告人也未执行刑罚，自诉人撤回自诉并未给被告人造成任何侵害及损失，而在审判监督程序中，由于原裁判已发生法律效力，自诉案件的被告人正在执行刑罚或刑罚已执行完毕(本案敖某二年刑罚执行完毕)，已经限制了其人身自由，给其造成的实际侵害已经存在，自诉人卢某再撤回自诉，已毫无意义。法院如果不重新审判，不作出无罪判决，被告人就无法实现刑事赔偿的权利，其合法权益维护从何谈起?况且高法解释310条已有明确规定，必须作出裁判，县法院以自诉人卢某撤诉的理由不成立，不再重新审判有违法律，故本案应当对原审被告人敖某重新审判后作出判决。

　　监督建议