3、韦XX的证词不应采信。(1)、公安取证程序不合法。依据《刑事诉讼法》第97条规定,侦查人员询问证人可以到证人的所在单位或者住处进行,也可以通知证人到公安机关提供证言,没有规定到其他的地方进行,而本案侦查人员在对韦XX取证时却在南宁市锦华大酒店1410房间进行,显然违反了法律,依法应属无效。因为在酒店里取证难保韦XX意思真实、自愿。(2)韦XX与本案有利害关系,不可能如实作证。自竞拍报名开始,韦XX就不按法律规定违规操作,此案与他脱不了干系,案发后肯定会推卸责任,不可能如实提供证词。按规定应该由买受人或委托人提货,而他竞然在曾XX或萍乡烟草公司没有办理任何委托提货手续的情况下,让王XX提货,他证明是“杨XX让王XX来办交接手续”和“被王XX提走了4040件,其余264件还留在广西区”的证词没有委托手续和提货手续印证,依法不应采信。
4、涉案伪造的营业执照、税务登记证、特种烟草专卖经营企业许可证、及所盖文件印章均没有经法定鉴定部门比对鉴定真伪。从公诉机关举证来看,除特种烟草专卖经营企业许可证外,竞拍的营业执照、税务登记证与江西省烟草公司萍乡分公司几乎是一样的,可以说是难辩真假,甚至于编号都是一样,授权委托书、到货确认资格证明、介绍信上所盖印章也几乎与江西省烟草公司萍乡分公司的印章一模一样,辩护人认为应经法定鉴定部门比对鉴定真伪,才可认定其伪造,否则,显然证据不足。
5、没有任何证据证实杨XX、曾XX倒卖了走私卷烟。根据杨XX在公安机关的口供他也是帮一个叫黄汉坤的人竞拍这批卷烟,2004年11月18日左右给了他3.5万的手续费。本辩护人认为杨XX的口供是假的,因为杨XX说黄汉坤拿钱给他的日期是2004年11月18日左右,而拍卖的日期是2004年11月19日,当时杨XX等人正住在广西南宁的夏威夷大酒店,黄汉坤根本不可能在2004年11月18日左右的深圳庐山大酒店拿钱给他,何况当时还未拍得走私卷烟。足以说明杨XX的口供是不可信的。黄汉坤在本案处于什么地位?与杨XX、曾XX是什么关系?均未侦查清楚。
6、根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局于2003年12月23日下发的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第4项第2款,关于如何认定共犯问题作了规定:“提供房屋、场地、设备、车辆、贷款、资金、账号、发票、证明、技术等设施和条件,用于帮助生产、销售、储存、运输非法经营烟草制品的可以认定为共犯”。构成共犯的前提是帮助非法经营烟草制品,而本案公诉机关对非法经营事实既没有指控也没有举证,拍得走私卷烟并不等于非法经营,而经营必须进入市场交易,能否进入市场进行交易还需证据证实。本辩护人认为人民法院应遵循不告不理原则,对公诉机关没有指控的无须审理,只须审查曾XX冒充江西省烟草公司萍乡分公司的名义竞拍到了4305.39件走私卷烟的行为是否构成非法经营罪就可以了。
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