7、本案第一个重大疑点:根据广西区烟草拍卖行韦XX的询问笔录表明,公安侦查人员与韦XX有二句对话(见P58页),公安人员问:“为什么先不敢说姓杨的”?韦XX答:“怕国家局说我们倒烟”。请法庭注意,这里所说的“我们”究竟是谁?包括那些人?公安机关没有侦查清楚。
8、本案第二个更大疑点令我百思不得其解:当江西省烟草专卖局接到举报后,即作手调查,并通知广西区烟草专卖局查处、扣留拍卖的走私卷烟,当时拍得的卷烟并未运走,4000多件走私卷烟不是一个小数目,竟然就消失得无影无踪,查都查不到,连提货手续都没有,而此时的曾XX已回到了萍乡,根本没有任何行为,现在却将账全算到曾XX的头上,要曾XX担起非法经营460.295万元走私卷烟的刑事责任,这与我国的罪刑法定原则不符。本辩护人认为即使本案全部搞清楚了,并有证据证实,曾XX 充其量来也只是被别人利用的一粒棋子,是用来当挡箭牌的。
根据我国《刑事诉讼法》第46条规定和江西省高级人民法院联合四家发的赣高法 [2005]118号文〈关于办理违反烟草专卖管理刑事案件适用法律若干问题的意见〉第2条第2、3款规定必须有其他确实充分的证据印证才可对被告人定罪量刑,没有证据就不能认定被告人曾XX有罪和处以刑罚。
二、本案不符合非法经营罪的构成要件,检察机关指控拍得4305.39件走私卷烟的事实本身并不构成非法经营罪。
1、根据97年《刑法》和1999年12月25日通过的《刑法修正案》第8条的规定,非法经营罪是指违反国家规定,非法经营,扰乱市场秩序,情节严重的行为。非法经营罪属于法定犯和行政犯,以违反相应的各种市场经营法律制度为前提,行政违法是构成犯罪的必备要素。即在构成犯罪的同时,还必须同时违反相关的行政规范,构成行政违法,受到行政制裁。而我国法律、法规没有规定不具备竞买资格的买受人应承担行政责任、受到行政处罚。
(1)根据我国《拍卖法》规定,拍卖是指以公开竞价的形式,将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。从法律意义上讲就是一种买卖合同,拍卖的当事人的权利和义务以及拍卖程序等,依照有关法律、行政法规的规定,受《拍卖法》的调整。我国《拍卖法》没有规定不具备竞买资格的买受人应承担行政责任、受到行政处罚。
(2)根据《烟草专卖法实施条例》第51条、第68条规定,行政机关依法没收的烟草专卖品按照国家有关规定进行拍卖的,竞买人应当持有烟草专卖批发企业许可证,参与外国烟草制品拍卖的竞买人,应当持有特种烟草专卖经营企业许可证。依法设立的拍卖企业拍卖烟草专卖品,应当对竞买人进行资格验证。而根据《烟草拍卖行拍卖规则》第二十八条规定应验证如下文件:1、国家烟草专卖局核发的特种烟草经营企业许可证;2、法定代表人证明书或法人授权委托证明书;3、工作证和个人身份证;4、其他有关证明文件。如果拍卖行未对竞买人进行资格验证或验证不严,擅自拍卖烟草专卖品的,由烟草专卖行政主管部门处以拍卖的烟草专卖品价值 20%以上50%以下的罚款,并依法取消其拍卖烟草专卖品的资格。而对拍卖成交后,不具备竞买资格的买受人所要承担的法律责任及如何处理、处罚没有作出相应规定。作为广西区烟草专卖局下属拍卖企业的广西区烟草拍卖行有法定义务对竞买人进行资格验证,如果是拍卖行验证不严或者是故意不履行法律义务,依法理应由广西区烟草拍卖行承担法律责任,而不是由曾XX承担责任。本辩护人认为,法律之所以规定拍买企业有验证的法定义务和没有验证所应承担的法律责任是有道理的,因为广西区烟草拍卖行只要认真履行了法律义务,上述证件的复印件根本不可能报名,更不可能拍卖成交,本案也根本不可能发生。
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