3、非法经营罪侵犯的客体是市场准入秩序，没有进入市场就无法认定侵犯市场准入秩序、达到扰乱市场秩序的严重后果，没有达到扰乱市场秩序的严重后果就不能认定曾XX构成了非法经营罪。
由此可见，曾XX拍得4305.39件走私卷烟的事实并不具备非法经营罪的构成要件，公诉机关指控这一事实本身并不构成非法经营罪。
三、公诉机关指控被告人曾XX构成非法经营罪没有法律依据。
首先，我国《刑法》及其司法解释没有作出冒名拍得国家专营、专卖品构成非法经营罪的规定。
其次，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局于2003年12月23日下发的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第3项关于非法经营烟草制品行为适用法律问题规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品， 情节严重的，依照刑法第225条的规定定罪处罚，并未涉及拍卖和购买的问题。
再次，根据江西省高级人民法院联合四家发的赣高法 [2005]118号文《关于办理违反烟草专卖管理刑事案件适用法律若干问题的意见》第7项关于非法经营烟草制品行为适用法律问题规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证、准运证，而生产、批发、零售、运输烟草制品，情节严重的，依照刑法第225条的规定定罪处罚，该意见将非法经营数额的概念定性为行为人在实施生产非法经营烟草制品行为过程中，制造、储存、运输、销售产品的价值，也未涉及拍卖和购买的问题。
罪刑法定是我国刑法一个基本原则，法无明文规定不为罪。因此，将拍得走私卷烟的行为定性为非法经营行为没有法律依据。
四、本案是拍卖无效的民事侵权违法行为。
（1）根据《拍卖管理办法》买受人不具备本办法规定的资格或条件的，当事人可对已成交的拍卖表示反对，反对成立的，拍卖无效。
（2）根据我国《合同法》规定，违反法律、行政法规的强制性规定签订的合同无效，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。拍卖被确认无效后，自始无法律效力，双方应各自返还取得的财物。而确认合同无效的权利依法只能由仲裁机构和人民法院行使，本案拍卖违反了国家法律、行政法规的强制性规定和被告人曾XX没有代理权的个人行为，只是民事侵权的违法行为。
审判长、人民陪审员：本辩护人在对此案作无罪辩护时，所持的态度是慎重的，在开庭前，本辩护人专门就此案与大学的知名法学教授商讨，他们也一致认为此案要构成非法经营罪在法律依据、证据方面均存在问题，因为刑法规定是无证生产、批发、零售、运输卷烟达到情节严重，才构成犯罪，而不因拍得或购买而构成犯罪。而且指控非法经营罪的关健证据涉案卷烟下落不明，没有证据证明王XX提货是曾XX委托或指使，无法证明曾XX有非法经营行为，并且达到了情节严重的后果。本辩护人恳请合议庭以事实为依据、以法律为准绳，坚持无罪推定的原则，本着审慎、公正的法治精神，排除干扰和压力，依照《刑事诉讼法》第162条之规定依法对被告人曾XX作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。