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曾XX不构成非法经营罪辩护词(4)
www.110.com 2010-07-08 13:38

由此可见,我国《烟草专卖法实施条例》只规定烟草拍卖企业不履行验证的法定义务所应承担的法律责任,而没有规定不具备竞买资格的买受人应承担法律责任及受到行政处罚。
(3)根据国内贸易部1994年10月2日颁布的《拍卖管理办法》50条之规定,拍卖市场、委托人、买受人不具备本办法规定的资格或条件的,当事人可对已成交的拍卖表示反对,反对成立的,拍卖无效。根据《拍卖管理办法》,买受人不具备竞买资格的,必须由当事人对已成交的拍卖提出反对,经查明反对成立的,才可认定拍卖无效。对拍卖成交后,不具备资格的买受人所应承担的法律责任及应受到行政处罚没有作出相应规定。
(4)国家并没有对卷烟实行购买许可证制度。根据《烟草专卖法》和《烟草专卖法实施条例》规定,国家对从事烟草专卖品的生产、批发、零售业务,以及经营烟草专卖品进出口业务和经营外国烟草制品购销业务,实行烟草专卖许可证制度,包括烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖品准运证,对于购买卷烟并未实行购买许可证制度。购买卷烟和销售卷烟的行为对烟草市场秩序产生的影响是有很大区别的,程度也是不同的。因此,《烟草专卖法》和《烟草专卖法实施条例》有选择地重点规范生产、销售环节,抓两头、放中间,是经过考虑的。 任何公民、法人或者其他组织购买卷烟都不具有行政违法性。
依照《刑法》96条规定“违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。本辩护人查遍了所有全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令均没有规定不具备资格的买受人拍卖成交后应承担行政责任,以及应受到行政处罚。因此,理所当然就不能认定曾XX构成了非法经营罪。
2、构成非法经营罪在客观上必须实施了非法经营行为。而曾XX在客观上并未实施非法经营行为。根据本案表明,曾XX在拍得卷烟、签署拍卖成交确认书后,根本没有提货就回到萍乡,更谈不上有运输、销售、倒卖的行为。拍得或购买并不是刑法意义上的经营行为,只有销售才能达到经营目的,经营的核心是谋取利润,而谋取利润的标志性环节是交易。本案中,检察机关并未就涉案卷烟是否进行了交易进行指控和举证,根本谈不上有经营的事实存在,经营事实的形成,最显著的标志是进入市场,无论是非法经营还是合法经营,进入市场才能成就经营,才能称之为经营,没有进入市场,就不能称之为经营。本案中,非法经营的事实是否要发生、什么时间发生?都是不以人的主观故意来决定,更不是凭人的想象来推定的。拍得的这批走私卷烟是否进入市场目前无法认定。而非法经营罪构成的一个客观要件是扰乱正常的市场经营秩序,不进入市场的非经营行为,不可能扰乱市场秩序,没有扰乱市场秩序也就不能认定被告人曾XX构成非法经营罪的共犯。

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