一、维持金牛分局第1507号治安管理处罚；二、撤销金牛分局没收徐素华G－30录像机、VPAI彩色电视机各一台的处罚。

    宣判后，金牛分局不服，以没收徐素华的G－30录像机、VPAI彩色电视机的程序合法为由，向成都市中级人民法院提起上诉。徐以原诉理由和请求提出答辩。

    成都市中级人民法院审理认为：金牛分局对徐素华治安行政处罚的主要依据是成都市公安局对《打令我要》的鉴定，而该鉴定结论的作出不符合中华人民共和国新闻出版署《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》中的第五条第二款的规定。因此，金牛分局认定徐素华播放淫秽录像的事实证据不足，对徐所造成的损失，应承担责任；原审人民法院对被诉的事实证据审查不严。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第三项、第五十四条第二项一目，第六十八条第一款的规定，于1993年4月20日作出判决：

    一、撤销成都市金牛区人民法院（1992）金法行字第3号第一项，即撤销金牛分局第1507号《治安管理处罚裁决书》；

    二、维持成都市金牛区人民法院（1992）金法行字第3号行政判决中第二项，即撤销金牛分局没收徐素华G－30录像机、VPAI彩色电视机各一台的行政处罚；

    三、金牛分局赔偿徐素华损失178元，于判决生效后十日内偿付。

    「评析」

    本案的关键问题是如何审查和对待作为主要证据的鉴定结论。

    一、成都市公安局无权鉴定淫秽录像。本案中，成都市公安局对《打令我要》录像的鉴定结论，是被告金牛分局认定原告徐素华播放淫秽录像的主要证据。金牛分局认为成都市公安局有权鉴定的依据有四川省委办公厅、省政府办公厅所制定的川委办（1991）68号文件中第四项的规定，即“由省公安厅鉴定”以及四川省公安厅公治发（1992）26号通知中省公安厅将成都市范围内所收缴的录像是否属淫秽的鉴定权赋予了成都市公安局。因此，被告认为成都市公安局有鉴定权，其鉴定结论是合法有效的。但是，国务院新闻出版署在1988年12月27日公布并施行的《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》中的第五条第二款中规定：“各省、自治区、直辖市新闻出版局组织有关部门的专家组成淫秽及色情出版物鉴定委员会，对本行政区域内发现的淫秽出版物，色情出版物提出鉴定或认定意见报新闻出版署。”即由新闻出版局组织有关部门的专家组成鉴定委员会进行鉴定。该规章中并没有规定由公安机关进行鉴定。再者，最高人民法院、最高人民检察院“关于摘要转发《依法查处非法出版犯罪活动工作座谈会纪要的通知”即1988年11月11日法（研）发（1988）28号文中的第四项中关于淫秽出版物的鉴定问题规定为：“司法机关应委托当地的省、自治区、直辖市出版主管部门组织具有专门知识和一定政治素质的人进行鉴定。对鉴定结论发生争议或异议时，属录像的，应提请广播电视部组织专人复核。”该通知中也没有规定由公安机关负责鉴定。况且，新闻出版署的《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》系行政规章，而四川省委办公厅、省政府办公厅川委办（1991）68号文件只属规范性行政文件。在的效力上，行政规章显然高于规范性行政文件。因此，成都市公安局对是否属淫秽录像无鉴定权，其鉴定结论系无效主体所作的无效结论。
 二、即使成都市公安局有权对淫秽录像进行鉴定，其鉴定程序也不合法。本案中对《打令我要》录像的鉴定结论，系一人进行填写的，且两次鉴定的具体内容也不太一致，不符合最高人民法院、最高人民检察院法（研）发（1988）28号通知中第四项“淫秽出版物的鉴定，必须有三名以上经出版物主管部门指派、经司法机关聘请的人进行”的规定。因此，成都市公安局对《打令我要》的鉴定，不符合法定程序，其可靠程度值得怀疑。