第一,轻微偏离。库普尔法官(Cooper J.)对此解释道,所谓“轻微的”(slight)是指“非实质性”(immaterial)。爱德华法官(Edwards J.)也说,“偏离必须是很轻微的,所以,程式仍然实质上还是法律规定的程式。” [37]
第二,最关键的是,上述偏离不会误导。
这种处理问题的思路在我国的行政诉讼中也存在。比如,最高人民法院在“若干解释”第40条中规定,“行政机关作出具体行政行为时,没有制作或者没有送达法律文书,公民、法人或者其他组织不服向人民法院起诉的,只要能证明具体行政行为存在,人民法院应当依法受理。”没有制作和送达法律文书,自然不符合行政行为的程式要求,但是,只要不会误导,只要当事人能够知悉、证明行政行为的存在,就仍然有权起诉。法院也决不会在决定受理的同时就此判决撤销。说明这种程式违法在某种程度上是可以被法院容忍的。
但是,上述忽略不计的态度毕竟粗放,与法治主义的要求还有些微隔阂。因为上述程序违反毕竟是行政行为的瑕疵,是一种客观存在。如果在行政审判中,对上述程序瑕疵完全置之不理、视而不见,不作出一定的司法反应,似乎又有悖依法行政之理念与要求,有放任行政机关随意践踏、背弃非实质性、非根本性的程序之嫌。所以,在行政诉讼上就应该、而且必定有着某种表达法院否定性评价、以及相应的救治方式。
5.2 方法(II):制度性补救
实际上,上述“若干解释”第40、41、42条本身就是对程序瑕疵的一种救治方法,也就是用事后的证明、拉长救济期限的方法进行制度性的弥补。
我丝毫不否定上述补救的必要性,特别是对于保障相对人合法权益的重要意义。但是,这只是解决权利保障之周延性的技术问题,毕竟还没有形成法院对行政机关程序违法的正面的、直接的否定性评价。假如对上述程序违法本身,在行政诉讼没有更进一步的司法评价的话,那么,实际上也是一种忽略不计。
退一步说,即使我们也可以把上述制度性补救理解为是一种对程序违反的否定性评价,那么,这也仅仅只适用于上述几种情形,对其他非实质性的程序违反,怎么处理?
5.3 方法(III):确认违法
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