第二,只规定正式行政法渊源是司法审查的依据,对非正式行政法渊源的效力未作规定。这与我国长期以来存在的制定法传统有关,但显然有悖于我国目前法治实践。前面已经论及,由于法律调整的局限性和社会生活的复杂性,正式行政法渊源并不能涵盖所有行政法律关系,难以解决行政发展中的问题。特别是我国行政法采用成文法主义,但又没有象民法、刑法那样形成统一法典,法律调整与行政现实之间往往出现断层和间距。我国行政主体作出的具体行政行为中,有相当一部分是依据国家政策等非正式行政法渊源作出的。这类行政行为一旦涉讼,必将导致非正式行政法渊源法律效力的确认。有条件的承认非正式行政法渊源的法律效力,与行政法治原则并不发生价值冲突。因此,行政诉讼法有必要对非正式行政法渊源的法律效力作出规定。
第三,对法律解释的法律效力和法律地位未作规定。我国不少法律法规和规章都授予某一行政主体对本行政法规范的解释权,但对这些解释在司法审查中的法律地位,《行政诉讼法》并未规定。笔者以为,根据我国法律解释权限的划分,全国人大及其常委会的立法解释,国务院的行政解释,最高法院和最高检察院的司法解释,是行政审判的当然根据,其他解释只能作为非正式行政法渊源适用。
综上,笔者建议,对我国《行政诉讼法》第五十二条、五十三条作出修改,将宪法和立法解释、行政解释、司法解释作为司法审查的直接依据、政府公共政策等非正式行政法渊源作为参考依据在条款中明确予以规定。
参考书目:
[1]卢云编著《法学基础理论》,中国政法大学出版社,1994年版第52页。
[2]周农、唐若雷主编《法理学》,1998年版第288页。
[3](美)博登海默著《法理学——法哲学及其方法》,邓正来译,华厦出版社,1987年版。
[4]万斌著《法理学》,浙江大学出版社,1988年版第231页。
[5]孙笑侠著《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》,山东人民出版社,1999年版第107页。
[6]详见《马克思恩格斯全集》第1卷71页。
[7]卓泽渊主编《法理学》,法律出版社1998年版第292页。
[8]徐国栋著《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社,1992年版第124页。
[9]罗豪才著《中国司法审查制度》,北京大学出版社,1993年版第447页。
[10]详见《法制日报》2001年8月26日第1版。
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