结　　语

　　出于其各自利益，一个社会的各种成员（包括公民、企业和其他组织）可能随时做出对他人构成损害危险的种种违法违规行为。要应对这一广泛存在的道德风险（moral hazard），必须由能够超越个人和单个组织、代表整个社会利益的政府承担起社会管理者的责任。行政罚款制度可以作为应对这一问题的有效机制。遵循本文所提出的思路，有关政府机构可以通过有系统的调查研究、听证等方式正确地设立行政罚款数额，促使当事人做出合理的成本效益分析，实现以行政罚款遏止有关损害危险的目的和功能。倘若运用得当，这种行政罚款制度可使社会生活中的多种违法违规行为及其所造成的损害危险得到合理、理性的防治。

载《中国法学》2003年第4期，第3－12页

作者系美国耶鲁大学法学院中国法中心研究员；《美国比较法学刊》(American Journal of Comparative Law) 编委。 哈佛大学法博士（J.D.）；耶鲁大学社会人类学博士。本文的写作得益于与耶鲁大学法学院中国法中心访问学者孙潮教授和石宏先生的讨论，谨此致谢。

[1]1996年3月17日通过，自1996年10月1日起施行。以下简称《行政处罚法》。该法将行政罚款设定为行政处罚的一个重要种类，见其第八条第（二）款。

[2]见《行政处罚法》，第四条。

[3]当然，在民法领域中，“罚”或“处罚”等提法将是不恰当的，因为私法/民法的目的与功能在于迫使加害人赔偿受害人的损失；在此之外，不应再有惩罚的目的。惩罚的目的和功能是应由公法（如行政法规－－本文所探讨的对象－－和刑法）来实现的。我国《民法通则》和有些民法学者曾在多处混淆了这一区别；详细的讨论可参见拙文，“中国侵权法现状：考察与评论”，《政法论坛》，2002年第1期。

[4]《行政处罚法》在其第九、第十和第十一条中分别规定法律、行政法规和地方法规可以设定相应的行政处罚。

[5]1984年5月11日通过，1996年5月15日修正，自1984年11月1日起施行。以下简称《水污染防治法》。

[6]2000年3月20日发布，自即日起施行。以下简称《水污染防治法实施细则》。

[7]见《水污染防治法》第四十六条第一款第(三)项及《水污染防治法实施细则》第三十九条第(一)－(三)款。

[8]2000年3月13日发布，自2000年5月1日起施行。

[9]见该规定第八条及第五条第(五)款。比较《上海市消防条例》（1995年10月27日发布，2000年1月25日第二次修正，自1996年1月1日起施行）；该条例第六十四条第(一)款规定：对逾期未消除公安消防机构指出的重大火灾隐患的单位可处以2,000元以上2万元以下罚款；情节严重者可处以2万元以上20万元以下罚款。

[10]据某些省市的调查，有些部门在执法时任意降低或提高处罚额度，执法随意性较大；参见”[山东省]胶州市对全市行政执法情况进行监督检查“，载2002年8月20日《青岛政府法制网》。此外，在执法中也时常出现执法人员与违法违规者就罚款数额讨价还价的情况；参见“不掏钱不放行，交警检查点成罚款点”，载2003年1月15日《华商报》（某货车司机因违反《道路交通安全管理条例》、私装挡板而被交警罚款；经过讨价还价，交警将罚款由规定的1,000元减至500元）；“山西省偏关县截罚邮车只因罚款任务没完成”，载2001年12月18日《新华网》（在截罚某邮车时，执法人员声称由他办理罚款只需4万元，如交别人则需8万元）。

[11]参见下文第四部分的有关讨论。

[12]见注2－7及其相关正文。

[13]详见下文第三部分的有关解释。

[14]参见“四川省人大法制委建议整顿违规执法，行政罚款不准下指标”，载2002年1月18日《天府早报》（据四川省人大法制委调查，该省某些行政机关将执法与执法者自身的经济利益挂钩，把行政处罚当作创收）；“山西省偏关县截罚邮车只因罚款任务没完成”，载2001年12月18日《新华网》；“当罚款成为目的……”，载2003年3月2日《人民网·海南视窗》（海口市某些交通协管员每天须承担一定的罚款任务）。

[15]参见“不掏钱不放行，交警检查点成罚款点”，载2003年1月15日《华商报》（设于312国道的某检查站对违规超载运货或私装挡板的司机进行罚款，但未按规定责令其当场卸载或劝返，或要求其当场或随后拆除挡扳。高额罚款并未使司机减少违章：在这段国道上，几乎所有货车都超载运输或加装挡板，而因此引起的交通事故也时有发生）；“交了罚款超载放行，这个停车场光罚款不卸货”，载2002年11月29日《燕赵都市报》（河北省保定市某停车场交警在向违章超载的司机收取罚款后，即允许其超载运输）；“交了罚款就可以销售禁止上市的非“B瓶”包装啤酒?”，载2002年4月24日《河北日报》（河北省承德县执法部门对可能爆炸伤人的非“B瓶”包装啤酒实行罚款，但在经销商交付罚款后便允许其继续销售）。

　　严格来讲，上述执法行为已违反《行政处罚法》；见该法第二十三条（“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”）。

[16]据悉，从2003年起，中央政府已开始对罚款收入全面实行“罚缴分离”，将行政事业单位的预算从原来的“坐收坐支”改为“收支两条线”管理；见“收费罚款今年起统交国库，‘预算外收入’终结“，载2003年1月4日《财经时报》。这意味着行政执法部门将负责开具罚款单，但无权收缴罚款，罚款多少也将与执法部门的收入没有直接联系。但这一改革措施究竟会有多大成效将取决于各有关部门是否严格遵守中央政府的这一决策（还是”上有政策，下有对策“）；毕竟，《行政处罚法》早在1996年便已做出类似规定（见其第四十六、五十三、六十三条）；而各地也不乏此类试点，参见《北京市人民政府推进依法行政工作实施方案》（2000年3月制定）第三部分第(六)条第3款（严格执行收支两条线制度，杜绝以罚款……作为工作经费和人员福利待遇来源）。

[17]Learned Hand，生于1872年，卒于1961年；担任美国联邦法官42年；历任美国联邦地区法院纽约南区法庭法官（1909-1924），美国联邦上诉法院第二巡回庭法官（1924-1948）、首席法官（1948-1951）。

[18]United States v. Carroll Towing Co., 159 F.2d 169 (2d Cir. 1947).

[19]其实，在汉德之前，已有若干法官表述了与汉德公式颇为相近的观点，参见1902年Chicago, Burlington and Quincy Railroad v. Krayenbuhl（65 Neb. 889, 91 N.W. 880）一案的法官判词。不过，由于汉德公式的简洁明了（汉德是最早采用下述 BPL这种代数形式的人），与相近的表述相比，它在美国法律界流传最广、影响最大，因而也最具有代表性和权威性。

[20]参见Davis v. Consolidated Rail Corp., 788 F.2d 1260 (7th Cir. 1986)（由著名法官理查德·波斯纳[Richard Posner]裁定），I&M Rail Link, LLC v. Northstar Navigation, Inc., 198 F.3d 1012（7th Cir. 2000），以及Richard Cross v. Berg Lumber Company, 7 P.3d 922 (Supreme Court of Wyoming 2000）。

[21]参见波斯纳、基多·凯勒布瑞兹（Guido Calabresi）、斯蒂文·沙维尔（Steven Shavell）等人的相关分析：Richard Posner, Economic Analysis of Law, 5th ed., New York, NY: Aspen Publishers (1998); Guido Calabresi, The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis, New Haven, CT: Yale University Press (1970); Steven Shavell, Economic Analysis of Accident Law, Cambridge, MA: Harvard University Press (1987).

[22]参见上文第一部分第三段的讨论。当然，通过合理地确定法律责任和赔偿数额，侵权法对未来的侵权行为也会有一定的遏止作用；参见拙文“中国侵权法现状：考察与评论”（载《政法论坛》，2002年第1期）中的有关讨论。但这并不影响此处的基本判断，即：行政罚款主要应用于损害实际发生前，而侵权法主要应用于损害实际发生后。

[23]目前，定义废水安全指标的国家标准主要是《污水综合排放标准（GB8978-1996）》以及适用于具体行业的相应标准（如《钢铁工业水污染物排放标准(GB13456-92)》、《合成氨工业水污染物排放标准(GB13458-92)》等）。涉及其他可罚款事项的标准有，例如，《大气污染物综合排放标准（GB16297－1996）》、《工业企业厂界噪声标准（GB12348－90）》等。

[24]参见上文第二部分最后一段的讨论。