关键词: 行政裁量/不确定法律概念/意思表示

　　内容提要: 行政裁量是现代行政任务和行政功能变化的产物，其目的在于追求个案的正当性，减少立法成本，促进行政效能。从本质上看，行政裁量是一种行政机关的单方意思表示，是行政机关对法律效果的自由选择行为，从而与作为判断权范畴的不确定性概念相区别。由于行政裁量所包含的“主观意志性”的非理性因素极容易导致行政裁量权被滥用，为此，现代国家设计了各种规则和制度将其纳入到一定的框架之中，以实现治理性。

　　所谓裁量，即裁度考量，是指主体对于作出何种决定有一定的自由余地，是人们对于事物考虑的心理过程。赋予其法学上的意义，具有如下基本特质：以自己的个别性，对于具体事项依据过往经验信念为考量的标准，而作出具有法律意义的决定，是一种心理意识过程而非结果。根据权力分立原则或国家权力作用、功能分配的目的，裁量又可以分为立法裁量、行政裁量和司法裁量三种类型。仅就行政裁量而言，它是行政权力依据不同情况而采取不同措施的自我选择、自我决定的自由。行政裁量的意义有广义和狭义之分，广义的行政裁量是指行政机关基于本身的自由意志所作出的行为，这种行政裁量并不适用于法律保留原则，只要行政活动或行政权力没有受到法律的完全拘束，那么行政机关就享有行政裁量权;而狭义的行政裁量是指行政机关经法律授权，并在已确定事实要件的情况下，可以决定是否使有关的法律效果发生，或者选择发生何种法律效果。[1](p56—58) 我国行政法学大抵采用的是狭义上的行政裁量概念。此种意义上的行政裁量是建立在行政裁量与不确定法律概念之交错和综合上的，其主要特征在于法律效果的开放性以及个案决定权的授权上，从而有助于达成个案的妥当性。[2](p25—35) 换言之， 就是承认行政机关在法律效果方面具有选择权，强调裁量对于追求个案正义的重要性。而且，行政裁量作为国家权力与国家职能的交会点，几乎涉及了所有法治主义的基本要求，诸如权力分立、行政合法性和合理性以及基本权利保护等问题。

　　一、行政裁量的授权目的与授权形态

　　行政裁量产生有着深厚的客观性及社会基础。行政任务和行政功能变化的动力来自于现代化浪潮的巨大冲击。现代化导致人与自然、人与人之间关系的复杂化，社会分工的细密化，社会生活的专业化和技术化以及社会价值的多元化。随着行政任务和功能的变化，行政法的功能定位也必须加以调整。因时代要求，政府组织和调整社会生活的功能和权限范围不断扩大。行政功能和权限范围的扩大，在很大程度上也意味着行政裁量权的扩大，甚至可以说，现代行政主要是“裁量型”行政。具体说来，现代社会的急速发展，使得立法机关很难预见到未来的发展变化，只能授权行政机关根据各种可能的情况酌情处理。同时，也由于规范事实的多样性和复杂性，立法机关无法在事前予以明确规定，只能运用模糊性的手段，在法定范围内留给了行政机关一定的作出决定的自由空间。“议会文件起草者竭力寻找能使自由裁量权变得更为广泛的新的措词形式，而且议会在通过这些法案时也无意多加思量。”[3](p55) 现代行政的专业性、技术性较高， 而立法机关往往缺乏制定专业性、技术性法律的能力，只能规定需要完成的任务或目的，而由行政机关采取适当的执行方式。而且，立法机关是由具有不同价值观念和利益倾向的人员组成的，制定一部立法往往要涉及不同的价值判断，而且可能会遭遇利益冲突，立法机关有时很难协调各种利益和价值观念，进而在立法上体现为多数人接受的共同认识。有鉴于此，立法机关可能授权行政机关，根据公共利益和行政任务的需要，可以采取必要和适当的措施。总之，迫于社会客观需要的压力，立法机关不得不赋予行政机关大量的行政裁量权，其结果是行政裁量广泛存在于行政管理的各个领域。

　　立法机关在对行政机关授权时，只能制定一些空洞的标准和原则，而无法针对于行政机关的具体执行行为进行明确、细密的规定。“无固定内容的标准和一般性条款”导致了行政裁量向“目的性或政策导向”的转变。[4](p158) 行政机关的裁量行为必须接受其设立目的的拘束。行政机关在行使行政裁量权时，首先必须探求法律授权裁量的目的。从行政任务和功能的变化以及现代行政的特点来看，行政裁量的授权目的主要体现在以下几个方面：(1)减少立法成本。 倘若一个法律规定对法律构成要件和法律效果都作出清楚明确的规定，而行政机关就法律构成要件不享有判断余地，就法律效果不享有裁量余地，行政机关的任务仅仅在于对事实的认定上，那么该法律规定就是一个严格规定，有着较高的严格性。如果一个法律规定行政机关对法律效果享有裁量的余地，甚至以不确定法律概念为其构成要件，使行政机关享有判断余地，那么该法律规定即为衡平规定，法律严格性较低。严格规定与衡平规定在成本上有着明显的区别，一般来说，法律的严格性越高，规定越精确，其探求的成本越高。反之，法律规定的严格性越低，规定越空泛，其探求的成本就越低。(2)提高行政效能。效能是指能够迅速地产生某种期待的效果和结果。行政裁量的授权目的之一就是希望在行政任务的执行过程中通过增加行政机关处理个案的灵活性来提高行政效能。现代国家中，由行政权来主导国家基本政策的形成的情形十分普遍，行政机关实际担当了国家任务第一执行者的角色。由于现代社会关系的复杂性，要求行政机关能够随时随地地根据具体情况迅速地作出决定。如果过于强调遵守标准的运作程序，强行要求行政机关每一个具体执行行为都要寻求其明确的法源依据，虽然增强了决策的正当性，但是也会产生行政过程的僵化迟缓和“目标错置”(goal displacement)等弊端。因此，为适应行政权追求公益的需要，并兼顾行政效能，立法机关往往透过便宜原则，根据涉及人民权利义务的程度，赋予行政机关裁量权，使行政机关的决定与手段选择有自由形成的空间。正如德国著名公法学者恩斯特·弗罗因德(Ernst Freund)所言：“裁量常有这样的功能，法律和法律僵化的控制中抽取关系当事人利益的敏感裁量事宜，转由行政适用灵活的手段处理”。[5](p58) (3) 追求个案的正当性。“真正的裁量乃是为了追求个案的正义。”[6](p95) 裁量的实质恰恰在于根据立法的目的，来审查个案的情况。行政机关在进行裁量时，既要考虑到法定目的，又要考虑案件的具体情况，从而找出适当的、合理的解决办法。立法为社会提供的是一种统一的规则，追求的是一般正义和普遍公平，但现实情况的纷繁复杂、形态各异，如果立法为行政机关提供详尽无遗的具体执行方案，不给行政机关一定的裁量空间，可能使行政机关无法发挥自己的能动性，对于本来应该区别对待的不同情况却给予同等看待，从而造成现实的不公正。行政机关通过行使行政裁量权，对具体案件进行个别考虑和对待，使得立法上的普遍正义能通过行政裁量转化为个别的、现实的正义。设定行政裁量的合理理由就在于“它能使对私人利益的公权力的行使个别化，可以使它适应不同的环境，避免不可取的限制的统一化、不适合和条件的特别化。”[7](p352)