行政裁量权的发动，必须得到法律的明确授权或者默示授权。从立法技术来看，法律明确授权在多数情况下表现为，法律在法律效果部分规定有“得”、“可以”、“有权”等术语。如果法律没有明示授予行政机关裁量权，仅仅以法律没有诸如“可以”、“得”、“有权”得规定，就断然否定行政裁量权发动的可能性，也不切实际，因此以下情形仍应认为有裁量权存在：(1)在法律效果部分有上限或下限的数额有待确定的;(2)不发生法律效果的行政事实行为， 与不具有干预性质的给付行为，在法律优位原则的支配下，仍应使其有行使裁量权的空间，对于干预权的行使，如果没有被授权行使裁量权，则不属于裁量权的行使范围;(3) 在法律明示规定与没有规定之间，仍可以从法律条文的含义或法律规定的立法目的中探求是否有法律“消极默许”裁量权存在;我国台湾地区学者根据德国的行政法院的判决归纳了八种被承认为裁量规定的形式：(1)“得为”规定;(2)数额之选择规定;(3)法规未有规定之事项;(4)追求公益;(5)特许或许可事项;(6)训示规定;(7)“认为必要”规定;(8)行政释示之例外办理。[8](p179—180) 综上所述，究竟是否属于裁量权发动的授权形态，首先要看法律是否有“可以”、“得”、“有权”等明示性规定，如果没有，则要看法律有无裁量权授予的特征，对于这两种情形，都应从法律的整体关联性角度来进行考察，并妥当地运用法律解释方法加以检视。

　　二、不确定的法律概念与行政裁量的关系

　　行政裁量往往与不确定的法律概念联系在一起。行政裁量的实质在于行政机关在作出行政行为时具有一定的选择余地。就大陆法所流行的狭义行政裁量而言，行政机关之所以具有选择余地的情况主要分为两种：一种是在法律规范的假设部分或在实施的条件部分存在不确定的法律概念，在不确定的法律概念下行政机关可能会有某种选择的余地;一种是法律规范的处分部分存在着选择余地，而只有这种情况才存在着行政裁量问题。这种理论争议由来已久，自耶林内克开始就未停止过。要真正厘清行政裁量与不确定的法律概念之间的关联，并说明行政机关对于构成要件方面是否也享有裁量权，须从不确定法律概念的内涵说起，而这在理论上和实践中都尚未明确。

　　法律概念，以是否确定为标准，可以分为两类。一类是确定的法律概念，如自然人、法人等。这类法律概念已相约成俗地涵盖所描述对象的一切有意义的特征，因而定义清楚，外延确定，在适用时可单依逻辑推理操作。[9](p286) 一类是不确定法律概念，是指内容特别空泛、不明确的法律概念，如公共安全、公共利益、社会秩序、显失公平等，这类法律概念或法律用语，必须藉由个案适用于具体事实之上，其内涵才能得以具体化。在法律领域，确定的法律概念在全部法律概念中所占比例较少，而大多数法律概念或多或少都具有不确定性，属于不确定的法律概念。不确定法律概念可分为不确定的经验概念与不确定的规范概念两种。经验概念是指法律适用者在具体事件中，可以根据单纯的知觉加以理解，或者根据一般经验法则或社会普遍知识即可确定的概念，例如夜间、不动产、雨天等。而规范概念则是指须借助法律适用者个人主观的价值判断方能确定的概念，例如公共利益、重大事由、合理使用等。就经验概念而言，经验概念的解释和运用，并不须要价值判断的介入，只要将事实加以确定，然后将其涵盖于概念之下，因而再原则上只有一个正确答案。然而，就规范概念而言，除了具有坚实的“概念核心”外，还具有自“概念核心”边缘起的广大模糊的“概念外围”。而且越接近其边缘，对这一概念判断的可靠性就越弱，在解释层面就会面临着不确定的难题。而且，规范概念适用于个案时，还得经由价值判断形成一个“中间概念”，才能实现“上位概念”(价值概念)与“下位概念”(具体案例事实)有效连结。例如，《中华人民共和国合同法》第52条第1项确认“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”，合同无效;第2项确认“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”，合同无效。现有一国有企业因对方当事人欺诈、胁迫行为而与之订立了合同，是否因国有企业的利益受损，从而违反了损害国家利益导致该合同绝对无效呢?我们无法经过逻辑推演，直接得出该合同行为并不违反“国家利益”的结论。在法律适用时，它须要借助适用者自己的价值判断，形成一个“国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益”的中间概念，避免了国有公司在自身利益受损时，因认定其利益属于“国家利益”，导致上述合同绝对无效，使国有企业以及国家控股、参股公司丧失灵活调整利益关系的可能，在市场竞争中处于不利地位，从而违背法律增进实现国有财产增值保值初衷的情况出现。规范概念不可能如经验概念一样存在着一个正确答案，因为规范概念须透过适用者的价值判断，在当下多元化的社会中，欠缺一个共同价值，标准因人而异，这就增添了不确定的规范概念解释上的困难，又因为规范概念必须透过个别事件的适用才能得以具体化，故对概念的解释与适用实际上很难分清。

　　在传统的行政裁量理论看来，不确定法律概念与裁量并无区别，往往把不确定法律概念的适用也完全以裁量来说明。[10] 持这一观点的典型代表是耶林内克(W. Jellinek)，贝纳泽克(Bernatzik)等人。在耶林内克等人看来，裁量的本质就在于“法律所意欲的多义性”。行政机关是否具有裁量余地，或者行政机关的行政行为是否是裁量行为，首先要根据法律是否明确规定了构成要件来判断。就法律用语而言，不确定法律概念与裁量二者都属于弹性、模糊的用语。就本质上来说，法律授权裁量时，行政机关虽有选择的自由，但法律存在着不确定概念，或者法律对要件没有作出任何规定时，实际上就是赋予了行政机关自行判断的权力。因此，不确定法律概念与裁量并无区别。该理论把裁量看作是行政机关对于行政行为依据的法律要件是否满足拥有选择的余地，因此又被称为法律要件裁量论。这种观点实际上是受民事诉讼、刑事诉讼的影响，将民事诉讼和刑事诉讼中法官对罪刑的斟酌、法律要件的认定视为法官的裁量问题，并将其沿用到行政裁量的论述上来。法律要件裁量在讨论“需要”、“诚实信用”、“可靠性”等不确定法律概念时，无不将其看作是行政裁量范围内的问题。法律要件论在战前的德国、奥地利等大陆法系国家颇为盛行。战后，随着行政裁量理论的深入发展，自赫尔曼·鲁伊斯(Hermann Reuss)伊始，才逐渐将整个不确定法律概念从行政裁量理论中划分出来。鲁伊斯提出了法律效果裁量论来替代法律要件裁量论。[11] 根据法律效果裁量理论， 在不确定法律概念与裁量之间存在本质上的差异，不应混同。裁量仅限于法律效果层次，而不确定法律概念则为构成要件事实，不容有选择或裁量的余地。不确定法律概念与裁量可以看作是行政机关作出行政行为的两个阶段，行政机关在作出法律效果选择之前，首先必须要对不确定的法律概念进行解释和认识，再将经解释和理解的法律规范适用于具体情形中，如果法律规范授权行政机关可以对法律效果进行选择，就进入了行政裁量阶段。如果法律规范没有相应的授权，行政机关则无选择权。就行使方式来看，不确定法律概念是指在法律构成要件中常常使用不明确和模糊的概念，在适用于个案中可能会出现不同的意义，但只有一种符合立法本意而为正确，法律不可能存在多种目的。只要通过法律解释就可以消除其不确定性，使概念得以精确化，从而获得正确的答案。因此，不确定法律概念在适用上始终都只有一个正确答案。行政裁量是在法律构成要件具备的情况下，行政机关就各种可能的行为的自由选择。例如，假设存在着某种法律事实，与之相对应的合法效果有数种形态，行政机关被赋予了从中选择一种合法效果的权力，所选择的任何一种行为都将是合法的。一般来说，行政机关所作出的效果选择行为不存在违法与否的问题，仅仅存在是否合理或适当的问题。假设存在着某种法律事实，与之对应的合法效果只有一种形态，那么行政机关只能采取导致该效果的行为，这时，行政机关无选择可言，也就无裁量存在的可能。从这个意义上说，行政裁量只能是法律效果的裁量，而对法律的构成要件则没有裁量的余地。举一个例子来说，如法律规定，在紧急情况下，行政机关采取限制公民言论、出版、结社、集会等基本权利的措施。在这里，“紧急状况”是一个不确定的法律概念，然而，到底什么是紧急状况，哪些情况是紧急状况，它有着由“概念核心”所决定的特定含义，行政机关对该概念仅仅有判断权，而对于什么是“紧急状况”不享有决定权。行政机关对不确定法律概念的判断必须符合法律原意，不可恣意行使。如果法律规范或者社会上普遍认为这种情况不属于“紧急情况”，那么行政机关实际上不能采取任何相应的措施。在法律规定的“紧急情况”要件得以满足时，行政机关采取什么样的限制措施则属于行政裁量的范畴，行政机关具有选择权和决定权。对于不确定的法律概念，行政机关实际上不具有任何的判断余地，对概念的解释和理解决定于行政机关本身以外的因素，如法律的规定，社会上的一般观念等。行政机关的解释和理解是否正确则应接受司法机关的严格审查。而对于行政机关对法律效果的选择行为(即采取何种限制措施)不产生违法问题，只有合理问题，司法机关原则上应该加以尊重，受到的审查较不确定法律概念也要松弛得多。