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商事调解与仲裁的价值发掘(2)
www.110.com 2010-07-21 16:28


  (二)依托商事调解确立仲裁的文化认知定位。
  如果说仲裁是激活、发展商事调解的有效手段,同样商事调解也是仲裁发展的重要载体。国人的传统意识恐怕很难将商事调解与仲裁介别得十分清楚。因为在其在解决争议的文化认知体系中,从来就没有仲裁的认知坐标。要么私了,走调解之路;要么官了,走诉讼之路。而对介于这两者之间的第三种形态--仲裁,则一时难以理解,更谈不上操作适用了。这就使仲裁缺少应有的社会认知基础,严重制约了仲裁功能与价值的实现。
  因此,我们在仲裁发展过程中,必须解决仲裁认知中国化的问题,使仲裁这一新型法律制度通过媒介进入民众的视野,借助适宜的载体得以推广传播。商事调解与仲裁有相同的文化基因--都是一种私权利的处分;有相似的外部特征--都体现着当事人的自由意志;同时还有共同的价值目标--崇尚和为贵。我们应通过商事调解与仲裁的上述相同或相似点来确立仲裁的文化认知定位,昭示仲裁的特性与本色,实现其与国人的价值理念对接。
  仲裁就其本质而言,也是调解的一种发展,是通过当事人和国家双重授权的一种特殊的调解方式,其裁决的强制力,并不能改变权力成因的本质,不能失去其依托的基点。没有调解依托的仲裁不仅缺少民众的认知基础,也会缺失仲裁之魂。在我国,非调解化的仲裁及非仲裁保障的调解都是没有出路的。唯有二者结合,才能体现特色,获得认同,彰显价值。
  (三)商事调解与仲裁结合的途径探析。
  既然商事调解与仲裁结合是仲裁本土化的必然选择,那么在商事调解与仲裁活动中,我们就必须探索体现调解化特性的仲裁方式,尽可能地将法治精神与人文精神相结合,将法律效果与社会效果相统一,以化解矛盾,促进交往,提升境界,再造和谐为己任。切实贯彻本其心、顺其情、求其理、精其事、促其和的工作理念,力求做到预先调解,温情裁决,调裁相济,胜败两服。同时还要解放思想,积极探索体现仲裁特性,彰显仲裁价值的独特的个案解决方式,不断创新仲裁品种、拓展仲裁服务领域与服务空间。
  经过多年的仲裁实践,我们目前所发掘和发现的体现调解与仲裁结合的案件类别有如下几种:
  一是确权型前置仲裁。即对权利义务非常清晰,违约责任容易介定的合同,依据当事人的共同意愿,提前制作仲裁调解书或裁决书。通过仲裁的前置性确权,以增强合同的约束力,稳定合同关系,防范纠纷的出现。
  二是和解、调解型仲裁。即对已发生的纠纷通过当事人协商自行达成和解协议,或在外力促和下达成调解协议的,用仲裁方式加以确认,使和解或调解的结果获得法律的强制执行力,以确保和解、调解协议的自觉履行。
  三是友好型仲裁。即通过当事人对仲裁审理方式及适用法律准则的特别约定,依据友好仲裁规则进行仲裁。天津仲裁委在友好仲裁方面做了许多有益的探索,取得了积极的成效。
  四是书面审理型仲裁。对于法律关系相对简单,双方履约诚意比较高,同时对仲裁又充分了解与信任的个案,可通过事前在合同中对于争议解决方式、组庭方式及审理方式的特别约定,或在事后征得双方的同意,仲裁庭直接进行书面审理,完成仲裁过程。
  五是合同监理型的仲裁。这类仲裁不是对一个静态、确定请求的量裁,而是将仲裁置于整个合同的履行过程,使其担当起合同监理之责,仲裁内容是一个动态、不确定的合同履行过程。它主要适用重大工程合同的履行保障。具体操作方式为:从合同签订之日,就在合同中明确约定要求仲裁机构选派特定的仲裁员组成仲裁庭进驻工程实施现场,参与合同履行的全过程,随机进行协调与仲裁。这种动态、履约保障性的仲裁,对于促使双方当事人切实履行合同义务,及时排解法律风险,将问题解决于萌芽状态,降低纠纷解决的成本具有特殊的意义,是仲裁职能尚待开拓的一个新领域。
  无论哪种类别的仲裁,其本质都是当事人意思自治的产物,是当事人合意的不同表达方式,是调解与仲裁相结合这一东方智慧的不同适用,是仲裁本土化的有益尝试。其探索的越深入,商事调解与仲裁的价值发掘就越充分。它将使当事人在商事调解与仲裁活动中有全新感觉与体验,使当事人在其中不仅感知到法律的公正与神圣,而且体味到一份热诚与尊重,一种方便与实用。这种服务型、调解化的仲裁,无疑将会为仲裁的发展注入活力,为其作用的展现提供更宽阔的舞台。
  商事调解与仲裁的发展战略与机制建设
  本土化实践是商事调解与仲裁通过与我国国情及文化传统契合而提升其价值作用有效方法,它是一个渐进融合,逐步适应的实践过程。为保证这一实践过程健康而有效地推进,我们还必须确立商事调解与仲裁的发展战略并建立与之相适应的工作机制。从而保障商事调解与仲裁正确的发展方向,增强其本土化的自觉性和紧迫性,加快商事调解与仲裁的发展步伐,以适应社会主义市场经济建设的客观要求。
  经过实践的不断探索,我们所确立的商事调解与仲裁的发展战略为“以文化铸就品质,以特点体现价值,以服务确立定位,以市场谋求发展”。所确定的商事调解与仲裁本土化的身份标识为:“君子之争,和谐仲裁”,即将仲裁介定为一种高度文明自治的君子活动,要求当事人以君子之诚来相约仲裁,仲裁人秉君子之义勉力求和,以此来塑造仲裁的社会形象,唤起市场主体的广泛认知。实现这一目标的具体方法和策略为:“寓调于裁,以裁促调,调裁结合,彰显活力”。
  所谓寓调于裁,就要认识商事调解的基础价值地位,将商事调解作为仲裁的一般属性,将仲裁作为商事调解的特殊形态,在仲裁活动中贯穿商事调解的基本精神与价值理念,寓商事调解于仲裁之中,使仲裁具有与商事调解核心价值相一致的特质,提高仲裁的品质与社会公信力。
  所谓以裁促调,就是要以仲裁为手段,以商事调解为目的,促使更多的仲裁案件以调解的方式结案,实现理想的社会效果,达到案结、事了、人和,促进经济交往与社会和谐。
  所谓调裁结合,就是要将调解与仲裁看作是一个有机统一的整体,使之相互借鉴,相互补充,相得益彰,使这一花两果产生独特的魅力效应。
  只有依照上述方法和策略,商事调解与仲裁的价值才能得以充分的发掘,其活力才能得到充分的展现。它也真正才能在我国开花结果,成为社会主义市场经济体系不可缺少的重要环节。
  在确立正确的发展战略与策略的同时,我们还应着眼商事调解与仲裁的机制建设,建设一套适应市场经济发展要求的工作机制与运行机制,确保发展战略、策略的有效落实。

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