因为对于美国的软件,《软件条例》的规定意味着在其于1991年6月4日发布之前发表的美国软件就不能申请著作权登记,因而一旦发生,美国软件的著作权人就不能申请行政处理、不能到法院起诉。上述规定是否将美国在1991年6月4日之前已有的软件实质上排除在中国的著作权保护范围之外?这是个对美国软件著作权人至关重要的问题。而对于保护期限,美国人要求的是一次给足50年的保护期,而不是25+25年的保护期。于是美国通过1991年开始的中美知识产权谈判向中国施加了巨大的压力。
因此,92年1月17日谈判结束时签署的中美两国政府关于保护知识产权的谅解备忘录中,中国方面满足了美国方面的要求。如果说,在问题没有解决之前,感觉吃亏的主要是美国人-因为他们的软件产业发达,在1991年6月4日之前发表的软件如果在中国得不到保护,他们在中国将有惨重的损失-的话,在1992年3月17日中美知识产权备忘录生效后,开始感到不满意的反而是中国的软件著作权人了,因为远比他们强大的竞争对手反而获得了比他们更高水平的保护-这才是真正的不公平。
我国《计算机软件保护条例》的修改曾经一度引起了一场立法辩论。争论的焦点在于软件著作权保护要不要有“度”,中国应不应该超世界水平地保护软件著作权。那么我们自己又是如何看待WTO与软件著作权保护水平的关系的呢?
其实,世界经济大国日本的著作权法规定的软件侵权界限,倒可以作为确定中国软件保护水平的参考。虽然中国的软件保护水平是否需要等同于日本水平尚值得认真研究,但无论如何,中国的软件保护水平总不应当高于日本。
日本著作权法第113条第二款划定了软件侵权的界限,涉及最终用户。该条款规定:“通过侵犯程序作品的著作权而制作的复制品,在业务上用于计算机的行为,只要在取得使用上述复制品的权利的根据时知道实情,即视为侵犯该著作权的行为”。根据中山信弘在《软件的法律保护》一书中的解说,可以将日本著作权法第113条第二款划定的软件侵权界限理解为:单位明知是侵权软件而在业务上将其用于计算机内,视为侵权。由此可见是日本的软件保护将软件侵权的最终界限延伸到部分最终用户(即单位明知是侵权软件,而在业务上将其用于计算机内,视为侵权)。我们不妨称之为“日本水平”。
笔者认为,根据我国《软件条例》第32条的立法原意,我国软件侵权的界限是:明知是侵权软件,为营利目的而持有,则构成侵权。即并不将软件侵权的最终界限延伸到最终用户。而世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(简称TRIPS协议)和《世界知识产权组织版权条约》(简称WCT)所确定的最终界限(软件著作权人享有向公众进行商业性出租的专有权,即出租权)也没有把界限延伸到最终用户。这种保护水平可以称为“正常水平”。由此,我们可以看出中国的软件保护水平可以根据具体情况在与“日本水平”之间变化,而不应该超过“日本水平”或“正常水平”。
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