就本案判决看，法院没有考察原告的实际损失，就依据被告的非法获利来计算损害赔偿额，是有欠周全的(当然，被告方也没有提出有关自己的侵权行为未造成对方损失的抗辩)。笔者以为，本案原被告双方实际上是潜在的合作伙伴关系，双方在利益上是“共荣”的。全盘考虑本案的利益关系，从有助于创作者与使用者相互收益从而增进社会和经济福利增长的理念出发，为了促成双方合作，实现双赢，似乎可以在确认被告侵权的基础上，采取象征性的赔偿手段，而不是对被告科以巨额赔偿。

　　(五)著作权的滥用、市场垄断与救济

　　在新东方对于原告指控的辩解中，一再强调其侵权行为是有特殊的历史背景的。当时，一方面是大量的中国学生渴望获得合法的正版资料满足学习之需;另一方面是ETS手中握有大量已经在北美市场上公开销售多年的考试资料，却拒绝在中国大陆公开出版，使得中国学生在ETS考试资料方面求学无门，求知无助。新东方是在没有任何选择的情况下，被迫使用了原告的资料。因此，新东方认为原告的行为构成知识产权的滥用。(注：郭京霞、王亦君、堵力：“徐小平：不担心新东方教学优势受打击”，载2003年9月28日《中国青年报》。)

　　那么，原告的行为是否构成权利的滥用呢?一般来说，知识产权的滥用，是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的情形。(注：王先林：“知识产权滥用及其法律规制”，载《法学》2004年第4期。)就本案看，原告主持开发了TOEFL和GRE等考试，而这些考试又成为美国乃至很多英语国家录取学生的重要评判标准，也就是说，ETS实际上成为外国学生赴外留学的把关人。ETS在中国大陆开办了TOEFL和GRE考试，知道每年报考人数的急剧增加，知道广大中国考生需要复习资料，但ETS不顾广大考生的利益，没有正当理由却坚持不在中国正式授权出版考试资料，致使考生没有复习资料，使中国考生在同外国学生争取留学权利上显然处于弱势地位，严重侵害了广大中国考生的利益。笔者以为，ETS的行为构成了权利滥用。

　　其次，原告的行为是否构成垄断呢?从法理上说，知识产权本质上是一种合法垄断的观念。复制权、发行权等作为著作权人的专有权利，著作权人可以自行决定是否行使以及如何行使。但是，当权利人利用知识产权的专有性去控制市场，损害消费者利益时，其行为就可能构成垄断。就本案来说，如果从提供教育考试服务市场角度看，这个服务市场实际上由三个密切关联的部分组成，如果把这三部分看成河流的上游、中游和下游的话，上游其实是创设考试，中游是创作考题，下游是针对考试的培训市场。由于ETS创设了TOEFL、GRE考试，将考题进行著作权登记，甚至将考试名称注册为商标，在这种情形下，虽然ETS主观上可能并没有垄断针对考试的培训市场之意图，但是，由于ETS对考题的著作权专有和对考试名称的商标专用，实际上垄断了下游的针对考试的培训市场。因为只要原告不授权，其他开发培训市场的经营者就无法使用其试题，也无法使用考试之名称，那么还如何开展培训呢?这正如河流的上游、中游水源被切断了，下游还怎么开展航运业务呢?因此，由于原告的知识产权专有，原告在明知中国市场上实际没有考试资料替代物的情形下，即在自己没能满足消费者需求的情况下，凭借其著作权、商标权，在没有正当理由情况下拒绝给予中国市场正式授权，是在滥用市场支配地位，客观上造成市场垄断，损害了他人的利益和社会公共利益。

　　对禁止权利滥用的救济，主要通过强制许可予以实现，但从我国立法来看，除合理使用制度和法定许可制度的限制外，我国著作权法第四条第二款笼统规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害社会公共利益”，并无具体的强制许可的救济措施。就国际保护角度看，对知识产权的权利滥用的救济主要体现在专利技术领域。如保护工业产权巴黎公约就明文规定，如果某一专利3年内未在授予专利的公约成员国内实施，则可以允许他人获得该种强制许可。WTO《与贸易有关的知识产权协议》的规定也大同小异。可见，强制许可旨在防止专利权人滥用专利权进而阻碍科学技术的进步，强制许可的真正意义只在于对专利滥用者构成一种威胁。对著作权权利滥用行为尚无法借助于强制许可制度。至于市场垄断的救济，笔者以为，知识产权人因知识产权的专有而取得市场支配地位，客观上造成市场垄断，侵害消费者利益的行为应该受到反垄断法的规制。但鉴于我国反垄断立法并不完善，还没有反垄断方面的法律规定，因此，新东方目前也无法引用类似强制许可措施来对抗原告的诉讼。(注：应当指出的是，即便“新东方”认为原告的行为构成权利滥用，也必须在使用其作品之前，通过法定的程序来争取得到强制许可，而不能仅凭自己的判断就直接使用。)

　　此案已是尘埃落定，但被此案搅乱心池的并非当事人的广大学子，可能还有为曾经遭受和正在遭受不公平对待而深感无奈和委屈的更多的中国人。然而，情绪不能改变游戏规则。在法律规定的规则面前，我们需要理智，我们的法官更需要理智。只是在理智的背后，我们要知道，有时所谓常识的判断比精确的计算更接近公平和正义。所有的纠纷本质上都是利益的冲突，在寻求利益平衡的过程中，遵循法律但不拘泥于法条，这需要法官多大的智慧和勇气?

　　中国社会科学院法学研究所·陈洁