广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2003)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审被告)戴某某，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
委托代理人钟德强、董某某，均系广东纵信律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)顺德威灵电机制造有限公司，住所地顺德北滘工业园兴业路。
法定代表人何某某，该司董某长。
委托代理人廖小明，该司法律顾问。
上诉人戴某某因劳动争议纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2003)顺法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2003年5月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2003年6月19日询问了上诉人的委托代理人钟德强、董某某及被上诉人的委托代理人廖小明。本案现己审理终结。
原审判决认定：被告于1992年受聘于原告。2001年5月5日，原告与被告签订一份《竞业限制协议》。该协议第一条约定“乙方(即被告，下同)在甲方(即原告，下同)工作期间及乙方从甲方离职之日起两年内，乙方不得在与甲方有竞争关系的单位内任职或以任何某式为其服务，也不得自己生产、经营与甲方有竞争关系的同类产品或业务”，第六条约定“乙方在甲方及甲方关联公司工作期间履行竞业限制义务，甲方无需给乙方任何某偿，乙方离开甲方及其关联公司后如按照本协议的约定履行竞业限制义务，甲方应给予竞业限制补偿金。每月的数额为乙方在甲方最后六个月月平均工资的20％”，第十二条约定“乙方违反本协议第一条，应立即与甲方竞争单位脱离关系，继续履行本协议，并按照违约期间本合同约定的竞业限制补偿金的两倍支付违约金”。该协议还对原、被告双方的权利义务及被告履行竞业限制补偿等作了约定。被告于2002年11月30日在原告处离职，离职时任职原告的全质办主任。原告离职前六个月工资共为（略）.18元，即月平均工资为8983.53元。被告离职后，前往生产电机产品的艾欧史密斯电气产品(常州)有限公司工作，任制造部经理，负责生产空调电机等工作。
原审判决认为：原告与被告签订的竞业限制协议是协商一致、自愿平等的基础上签订的，是双方的真实意思表示。该协议是在原、被告双方签订劳动合同的另外签订的，约定的是双方当事人终止劳动关系后的事项，故协议中对被告离职后的就业约定，实质是对掌握技术秘密的员工的竞业限制。该协议符合有关法律、法规的规定，合法有效，被告在原告处离职后，不遵守与原告的竞业约定，前往与原告有竞争关系的艾欧史密斯电气产品(常州)有限公司工作，显属违约，应按竞业协议向原告承担支付违约金及继续履行协议的责任。原告要求被告支付违约金及继续履行协议的请求有理，本院予以支持。但违约金应按协议约定计算，被告离职前六个月月平均工资为8983.53元，即每月补偿金应为1796.7元，违约后每月应支付的违约金应为3593.4元，那么从被告离职日(2002年12月1日)至原告请求之日(2003年2月15日)止，违约金应为8983.5元，原告计算得（略）元有误，多出部分，本院不予支持；原告请求违约金只请求至2003年2月15日，其后日期的违约金，原告没有请求，本院在本案中不作处理，原告可另案起诉；原告请求差旅费，没有证据证明，本院不予支持。被告认为竞业协议违法无效，并且被告没有违约的理由，由于竞业协议合法有效，且根据本案证据已证明被告在艾欧史密斯电气产品(常州)有限公司工作，被告显然违约，本院对被告此抗辩理由不予采纳；被告认为原告没有支付补偿金，双方没有履行协议的理由，因按协议规定，补偿金应由被告自行向原告申请确认后，原告才发给补偿金，被告从没有向原告提出申请，故被告此理由不成立，本院不予采纳。被告认为原告计算违约金的抗辩理由，合法有理，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国劳动法》第二十二条、《广东省技术秘密保护条例》第十三条的规定，判决：一、被告戴某某应在本判决发生法律效力之日起三日内，向原告顺德威灵电机制造有限公司支付违约金8983.5元。二、被告戴某某应继续履行与原告顺德威灵电机制造有限公司于2001年5月5日签订的《竞业限制协议》，直至2004年11月30日止。三、驳回原告顺德威灵电机制造有限公司的其他诉讼请求。本案受理费420元，由原告负担50元，由被告负担370元。
宣判后，戴某某不服上述判决，向本院提起上诉称：1、原审认定双方当事人签订的《竞业限制协议》合法有效，没有法律依据。《竞业限制协议》的订立主体应是“用人单位与掌握商业秘密的职工”，而上诉人的工作职责是质量监督和考核，不属“掌握商业秘密的职工”，也并无证据表明上诉人掌握商业秘密，根据劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第二条规定，被上诉人要求上诉人在签订劳动合同的同时签订《竞业限制协议》，违反了《劳动法》第三条的规定，非法限制了上诉人的自由择业权。因此，该《竞业限制协议》违反了法律的禁止性规定，应属无效。2、《竞业限制协议》是由被上诉人提供的格式合同，双方权利义务并不对等。其中协议第五条符合《合同法》第四十条的规定，应属无效条款。而由于该条款无效，双方并未开始履行本协议，不存在上诉人违约的问题。3、原审适用法律不当。上诉人不属掌握技术秘密的职工，怎能适用《广东省技术秘密保护条例》4、原审仅凭一份调查笔录认定上诉人已在艾欧史密斯电气产品(常州)有限公司工作，缺乏事实依据。且该笔录没有被调查人签名，形式上有欠缺。据此请求：1、撤销原判，依法改判上诉人不承担违约责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人顺德威灵电机制造有限公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。竞业限制协议是双方在协商一致、自愿平等的基础上签订的，应为合法有效，上诉人应依该协议履行自己的义务。原审的证据材料已清楚表明上诉人在被上诉人处离职后，转而在协议限制的公司中从事相关限制职业，上诉人的行为已违反了协议中的规定。
上诉人、被上诉人在二审期间均未提交新证据。
上诉后，经审查，上诉人对原审认定其离职后，前往生产电机产品的艾欧史密斯电气产品(常州)有限公司工作，任制造部经理的事实有异议，对其余事实无异议。对双方当事人均无异议的部分事实，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国劳动法》第二十二条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”《广东省技术秘密保护条例》第十三条规定：“单位可以与知悉技术秘密的有关人员签订竞业限制协议。前款所称竞业限制是指单位与知悉技术秘密的人员约定在解除劳动关系后一定时间内，被竞业限制人员不得在生产同一种核心技术产品且有竞争的其他单位任职，或者自己从事与原单位有竞争关系的同一种核心技术产品的生产经营。竞业限制的时间不得超过三年。在竞业限制期间，单位应当向被竞业限制人员支付一定的竞业限制补偿费。”本案所涉的《竞业限制协议》已明确反映上诉人属有机会获取公司商业秘密的人员，其履行有关竞业限制义务是获取相应报酬或补偿的必要条件。上诉人作为完全民事行为能力人，在签订协议时应明确知悉协议中的内容及协议订立后可能产生的法律后果。而一旦上诉人在该协议上签名盖章，即表明其已认可协议中的内容并自愿接受协议的约束，除非其能提供相反证据证明该协议系在受欺诈、胁迫等情况下签订。上诉人现否认其属掌握商业秘密的职工，既与其原来作出的意思表示不符，亦未提供充分的理据予以支持，本院不予采纳。况且，上诉人若认为其本人无竞业限制的必要，完全有权利依协议第4条的约定向被上诉人提出确认申请。上诉人未提出该申请，依协议第5条的约定，其离职后竞业限制义务自动开始。此外，双方在《竞业限制协议》中明确约定，上诉人履行竞业限制义务的时间为两年，在竞业限制期间，被上诉人需依约向上诉人给付竞业限制补偿金，由此可见，本案所涉《竞业限制协议》是双方当事人在自愿平等的基础上签订的，双方意思表示真实，且协议内容并未违反法律、法规的强制性规定，依法有效成立，应受法律保护，双方当事人均应依约履行自己的义务。上诉人关于协议无效的上诉主张，依据不足，理由不充分，本院不予采纳。
《竞业限制协议》第4、5条系关于该协议履行程序问题的相关约定。依协议第4条的约定，上诉人完全有可能在离职前随时提出确认申请，故第5条的内容并未免除被上诉人的责任或加重上诉人的责任、排除上诉人的主要权利，该约定合法有效。而且，上诉人至今仍没有向被上诉人提出确认申请，依约应视为上诉人主动放弃领取相应的竞业限制补偿金，即应视为上诉人对自己权益所作的处分，被上诉人据此未向上诉人发放竞业限制补偿金并未违反协议约定。上诉人称被上诉人未向其支付补偿金，双方没有履行协议，缺乏依据，本院不予支持。
上诉人离职后在艾欧史密斯电气产品(常州)有限公司任职制造部经理，全面负责该公司生产工作的事实，有原审法院对该司厂办主任姚祥福的调查笔录证实，足以认定。上诉人称该调查笔录形式有欠缺，理据不足，本院不予采纳。上诉人离开被上诉人公司后，前往与被上诉人有竞争关系的单位任职，已违反了《竞业限制协议》的约定，应当承担相应的违约责任。原审据此判令上诉人继续履行《竞业限制协议》及向被上诉人支付违约金正确，本院予以维持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，证据确实、充分，审判程序合法，应予维持。上诉人上诉所提理据不足，应予驳回。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费420元，由上诉人戴某某负担。
本判决为终审判决。
审判长黄学军
代理审判员罗睿
代理审判员林炜烽
二○○三年九月五日
书记员王志恒
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