小议上古时期刑法慎刑思想萌芽及后世的覆灭

　纵观历史上古代刑法的基本倾向是政治刑法，人类早期历史上许多违反道德的行为，以及违法行为，尤其是民事侵权行为，大都作为犯罪处理，刑罚成了最主要的法律调整方法。世界上只有中国延续了2000多年的封建法制传统，以至于在中国形成了极为罕见的高度集权的国家权力系统，这一系统是中国古代法律刑事化、国家化的深厚社会基础。

　　中国古代封建社会的律法具有强烈的刑事化倾向，刑法干涉的领域涉及到社会生活的方方面面。这是有其深刻的社会经济和文化根源的。中国两千多年的封建社会始终停滞在自给自足的自然经济状态，严酷的自然条件要求统治阶级把农业作为根本而把商业作为“末业”，此外，儒家传统的“重义轻利”的思想也阻碍了民商事法律的发展。孔子曾说过：“君子喻于义，小人喻于利。”宋明理学更提倡“存天理、灭人欲”，[①]极力排斥人们正当的物质利益要求。在这种观念下，当然完全排除人们的权利与义务的观念。

　　中国传统法律刑事化的滥殇既与封建社会重农抑商思想影响，民商事活动匮乏有关；更重要则是由于受到高度集权的封建专制统治的影响，中国封建社会的历代统治者，都将法（刑法）的制定作为一个政权的象征和宣示，作为维护政权的有利措施。可以说，中国古代刑事法制之完善程度丝毫不亚于同时期的欧洲国家，这既构筑了刑事严刑峻法的法律基础，又是这一深厚法律文化底蕴的表征。

　　与此同时，传统法律刑事化最关键的社会文化原因应是传统中国国家权力与国家观念的发达，传统中国是一个国家权力高度发达的社会，早在青铜时代这种情况就有了相当的发展，秦、汉以后更形增大，专制主义集权日趋加强，家、国一体，融家于国的情形可为举世罕见。这种情况势必形成一切以国家利益和社会秩序的稳定为最高价值，也必然造成这种价值观的无限扩散，以至渗透到包括私人事务的一切领域。这样一来，私人事务与社会秩序和国家的政治控制连在了一起，以维护最高价值为目的的国法也只能废私法的公法。[②]

　　显然，这种存公去私的要求，必然要求国家使用强制力来干涉本应属于其他法律调整的范围，确保国家利益和政治控制，于是一切都变得和国家的利益息息相关，一切侵权行为都被视为犯罪，这便是一切法律刑事化、国家化的内在要求。因此，张中秋认为，犯罪的概念中包含着对国家和社会集体利益所侵害的内容，对这种侵害是否需要加以制止和否定的深度、广度如何，完全取决于国家和社会集体的态度与力量。一般地说，国家和社会集体对损害他人的行为，其态度总是明确予以报复和制裁，而能否实现报复和制裁，根本上取决于国家力量的强弱。因此，一个社会的国家权力和观念愈发达，其刑事立法也必然发达；如果一个社会的国家权力和观念发达到个人独立存在的价值与利益变得无足轻重或基本丧失，国家代表或否定了个人，个人完全消融与国家之中，侵犯私人权利就是侵犯国家利益、破坏社会秩序，于是，这个社会的法律必然表现为刑法化和刑罚化。

　　在这种深厚的封建经济和文化底蕴下形成了中国古代高度发达和完善的诸法合体、以刑为主的封建法律体系。事实上，早在刚刚产生社会秩序的上古时期就有了法的雏形——刑。“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑”（左传：昭公六年）这里的“刑”在夏商周三代均有法与罚两层含义。在此后的相当长一段时间内，均是处于一种法刑同意的状态之中。就在中国开始有“刑”之初之时由于当时尚未形成对立和压迫的条件以及中华民族淳朴厚道的一贯作风，曾有慎刑”、“轻刑”和“刑期无刑”限制性思想与适用的萌芽[③]。所谓“慎刑”，就是对刑罚的实施持慎重态度，不要滥施刑罚，罪及无辜。其原则是：“与其杀不辜，宁失不经。”（《尚书·大禹谟》）就是说，在防止杀错与放错的两种倾向中，宁肯放错也不杀错。这种处刑上的审慎的思想，不仅在当时深得民心，而且取得了较好的效果。在四千年的反复实验中也证明是正确的，可以防止在用刑上造成不可挽回的错误。所谓“轻刑”就是对罪犯定罪论刑时从轻处罚。据《尚书·大禹谟》记载，“刑罚处理故意犯罪者，即使罪行很小，也要给予应的处罚，如果所犯罪刑还有疑问，罪虽重也应从轻，立功尚有疑问的，功虽轻也应从重赏赐。——从重视防错，免杀无辜，不怕放错罪犯，宁愿放错在捕”这些都体现轻刑思想。所谓“无刑”是指用刑处罚犯罪是为了消除犯罪而不是为惩罚。这种“刑期于无形”的思想反映在“刑”出时期，但随着社会的发展这种“无刑”的社会不仅没有实现反而出现了“刑罚报应主义”或“罪行擅断”。这与时代的局限性有关。总之从最初法的隐秘性、不确定性到子产铸刑书及晋赵殃、荀寅铸刑于鼎；从“先王议事以制，不为刑辟”到刑依法定，在此后漫长的封建专制制度下，法的内容与形式虽几经演变，但以刑为主的重刑主义倾向始终未曾改变过。被称为集中国封建法律之大成的唐律，本质上也是一部刑法典。直至清末修律，方才一改诸法合体的封建旧律传统，开创了刑民分立的先河。

　　正如学者周密对此评价道：“抛开时代的局限性，‘刑期于无形’的思想是不无道理的，也不是不能实现的。但在仍有犯罪的情况下，就不能不适用刑罚，而无形的目的，终究是会实现的。在有刑之始就预见到无刑的可及，这种思想，不能不说一种远见卓识，发人深思。”[④] 可以说在民、刑不分的时代，虽然产生过限制性萌芽但在刑法严刑峻法适用的手段这个原则始终是一贯到底，贯穿始终的，对此后不同时期的法律都有深刻的影响。

　　【作者简介】

　　白江，华东政法法学法学硕士，具有十多年的法律工作经验以及扎实的理论功底。现从事于：证券金融类法律等相关工作。

　　【注释】

　　[①]丁凌华：《中国法律制度史》，法律出版社1999版，第260页。

　　[②]许道敏：《民权刑法论》，中国法制出版社2003年版，第161页。

　　[③]周密：《中国刑法史纲》，北京大学出版社1998年版，第39页。

　　[④]周密：《中国刑法史纲》，北京大学出版社1998年版，第39页。

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