余军：私法纠纷解决模式在行政法上的运用——ADR(替代性纠纷解决)之理论原型、妥当性及其影响（下）

发布日期：2009-05-13 文章来源：互联网

2、调解（Mediation）

调解是最为典型的ADR程序，如同“和解法官”一样，调解者（mediator）完全是以一个中立的第三人的身份，对案件保持超脱的立场，以帮助当事人就其分歧达成合意。简言之，调解者（mediator）是一个中立的调停者（neutral go-between）和“诚实的经纪人”（honest broker）。调解者没有权力以强制的方式结束一个争端，也不能强迫当事人接收某个观点或意见，调解者的一系列职业行为标准规定，“当事人的自我决定是调解的最基本原则。它要求调解过程依赖于当事人达成自愿的、非强制的协定。”调解者一般不受任何既定的程序、证据规则、议程的拘束。调解与正式的裁决程序相比，其最大的优势在于：调解方式的固有灵活性。在不违反调解程序的强制性规定的限度内，调解者可以以非常灵活的方式满足各方当事人的要求，或者及时调整调解的技术和策略。调解者在争议中，可以在当事人双方之间进行往复穿梭外交，讨价还价，就各方意愿进行沟通；或者让他们坐在一起进行正式的真诚的沟通。无论采取怎样的程序和策略，调解者的目标都是要帮助当事人达成都能接受的协定。

3、安抚（conciliation）和促进（facilitating）

在一些较为激烈、复杂或者多变的冲突中，当事人往往很难、不愿意坐到桌前，就其分歧进行谈判，或者缺乏实施谈判的心理准备。此时，调解型第三者须采用安抚（conciliation）技术，试图去减少紧张和促进当事人沟通。在很多场合，调解（mediation）和安抚（conciliation）之间的区别是模糊的。但至少一个区别在于，安抚的作用在于缓和当事人之间的紧张关系以促成沟通。而促进（facilitating）的作用与安抚类似，两者的区别在于，促成所指称的似乎是程序化的介入（例如举行会议，协调讨论），使用程序装置来让当事人坐到一起来，促使他们进行谈判和和解，但并不积极的介入当事人的立场或观点的实质部分。

4、中立的评估（Neutral evaluation）或者早期中立的评估（early neutral evaluation）和事实发现（fact-finding）

中立的评估（Neutral evaluation）或者早期中立的评估（early neutral evaluation）是指调解型第三者作为一个中立的事实发现者，以其拥有的所需要的实体技术，来对当事人案件的是非曲直加以评判，这类程序通常运用于争议早期。第三者从客观、中立的立场告诉当事人有关他们纠纷的感受，并对相关的实体问题作出评价，以促成当事人调整自己的立场和策略向有利于谈判的方向发展。这样的评判通常是书面的，没有拘束力的。而事实发现（fact-finding）更为强调第三者的技术专长，第三者往往是一个有着相应技术专长的一个中立人或者一个中立小组。由他们对所争议事项的事实认定做出建议。他们通常会将事实认定结论以非正式的方式告诉各方当事人。之后当事人之间可以继续进行谈判。当争议是围绕着复杂的科学技术问题，或者其他专业领域的问题展开时，中立专家的事实认定结果就显得格外重要了。美国联邦证据规则的Rule 706条款已经允许联邦法院主动或者依一方当事人申请使用专家证人，以促成案件的和解。

5、微型审判（Min-trial.）

“微型审判”一词可能多少会招致误解，从字面上看，它更像一个正式的裁决程序，但实际上仍然属于ADR的一种程序装置，其特点在于将已经进入正式行政程序乃至法院的争议转移到当事人自己手中。这种程序发挥作用的一个前提条件是：争议各方都非常了解对方的立场、理据以及自己的弱点。这种相互了解的达成有时需要通过听证型背景下各方的陈述。各方当事人是在高级官员面前作陈述，官员被授权听取陈述。实际上，这只是一个前置的、结构化的处理过程。当各方当事人就有关纠纷的认识达成一致时，就将案情的一个高度简缩版本交给高级官员（有时有中立者辅助），官员能够较为全面的审时度势，对各方的立场和地位做出判断，以便提供一个更为现实的谈判基础，然后由当事人通过协商达成协议。协商过程秘密进行，不作案卷记录。²⁰微型审判是一种十分高效、低成本的纠纷解决方式。在美国，适用这种程序的机构主要包括美国陆军工程兵团公司、美国国家航空航天局、内务部、能源部、联邦原子能委员会等，主要用于解决政府采购契约和环境争议。

6、协商会（Conference）

协商会（Conference）是非常容易被人们遗忘的ADR技术，但它却是一种经常使用的老技术。在举行听证前或者是其他会议前，由行政法官（或者其他主持听证官员）召集协商会，寻求探讨和解的可能性。联邦行政程序法明确授权召开协商会来解决或者简化问题。各个行政机关的程序规则一般都以一成不变的语言，授权行政法官和其他听证官员为了解决或简化问题而召开协商会。此外还有几个机关对调处协商会作了明确规定。

7、仲裁（arbitration）

仲裁者的地位类似于法官，但却是由当事人自己选择的私人裁决者，他们往往是与争议事项有关的专家。仲裁分为两种类型：一是高度司法化的仲裁，另一类是非正式的协商或讨论的仲裁。前者大多是强制性的、有约束力的；后者往往是建议性的、自愿的。对于有约束力的仲裁，当事人可以放弃司法审查、限定审查范围或者保留完整的司法审查权利。²¹严格地说，高度司法化的仲裁已经不属于调解型第三者纠纷解决的范围，而是属于裁判型第三者纠纷解决机制，但在客观上它仍然发挥了对法院司法裁决的替代作用，所以一般意义上人们还是将其归入ADR的范围。

从上述ADR的各种技术装置可以看出，它的整个过程覆盖了实质性的纠纷产生以前的各种预防、缓和、安抚机制。这是一种专注于纠纷的实质解决的机制。而在诉讼的解决纠纷机制中，裁判一经作出即认为纠纷在法律意义上得到了解决，但法律上纠纷的解决并不能等同于纠纷的实质解决。

四、ADR与“回应型”的公共行政体系

美国学者诺内特和塞尔兹尼特把人类历史上存在的法律现象分为三种类型：“压制型法”、“自治型法”和“回应型法”。²²这三种类型的法与其说是历史发展的经验总结，毋宁说是按照理想型（Ideal-Type）方法建立起来的用以分析和判断同一社会的不同法律现象的工具性框架。按照他们的理论，建立在西方自由主义法学传统之上的现代西方法治具有典型的“自治型法”的特征：建立了包括司法独立、正当程序以及法律与政治的制度性分离的法治制度；通过设置一套专业化、相对自治的法律制度把决定的大权限制在一定的职能范围之内，其中公正而合理的程序是法的核心；整个社会的秩序以普遍性的规则为准绳，政治和法律、立法与司法之间泾渭分明，在司法独立原则下，法官占据着重要的位置。“自治型法”过于强调法律自身的价值而主张法律完全独立于政治，社会变革只能通过既定的政治渠道，不能运用执法机关裁量的方式；这种类型的法把过多的能量消耗在维持法制的纯洁性、追求形式正义方面，而牺牲了诸如实质正义等其他目标的实现。具有“自治型法”特征的行政法在无论在形式或是内容上都比较单一，从功能主义的角度看，这种类型的行政法表现为两种形态（Modality）：

第一、行政权力以命令的方式运行。与行政权力的这种运行方式相对应的制度设置是各类政府机构（包括地方政府机构、公共部门），权力的运作过程具体表现为政府的立法过程、政策制定过程和次级规则制定过程以及裁量行政，权力运行具有强制性、决定性、单方性以及追求效用性的特征。²³这就是大陆法系行政法上所谓的“高权行政”方式。它亦可能在“威权政体”下发挥作用，并且是“压制型”法中行政权力主要的甚至唯一的作用方式。在“自治型法”中，“高权行政”也是行政权运作所不可缺少的形式，但它的运行是“在法律之下的”、缓和的，尤其是行政权的强制功能，只在某些迫不得已的、势在必行的情势下发挥作用。

第二、个人权利、合法期待（Legitimate Expectations）的实现。澳大利亚学者Laurence Boulle认为，行政法这项功能的实现依赖于一系列行政法上的“装置”的运行——通过某些公共机构的权衡或审查，以实现那些可与行政权力对抗的个人权利或者个人的合法期待（Legitimate Expectations），这些从事权衡或者审查行政权力的公共机构可能是裁判所、保护权利的机关，也可能是具有最终决定权的法院。它还应该包括民间的裁决机构、最高法院、宪法法院、权利保护机构、权利法案、调查委员会和裁判所等制度设置。其运作过程则包括裁判、事实认定、规则适用、质询和调查；这个过程具有决定性、强制性、二元对抗性和形式主义、法律教义主义以及可直接执行和公众性等特征。司法独立的存在是其中关键性的制度保障。²⁴

“自治型法”下的行政法之重心在于：用司法审查禁锢行政机关的裁量权、要求行政权的运行遵守各种法律程序，而法律程序的目的则在于促进行政机关适用法律行为的准确性、合理性和可审查性，行政法所保障的个人权利、合法期待集中于自由和财产方面的利益，²⁵具有鲜明的形式主义“硬性法治”特征。然而，1960年代后期以来的西方社会发生了巨变——社会的信仰危机、贫富分化、环境污染、犯罪激增、民权运动风起云涌等等。这些社会问题导致了国家正统性的削弱，于是产生了用“软性法治”取代“硬性法治”的呼声。“回应型法”的提出，恰恰是对这种社会变革呼声的理论上的回应，它试图为社会变革提供一种规范性的模式。这种模型的基本思路在于：使实质正义和形式正义统合与制度之内，通过缩减中间环节和扩大参与机会，在维护普遍规范和公共秩序的同时，按照法的固有逻辑去实现人的可变的价值期望。²⁶“回应型法”的一大特征是：在维系法的整体性的前提下，使法律制度具有开放性和弹性，从而促进法制的改革与变化，使法律不拘泥于形式主义和仪式性，通过理论和实践的结合进一步探究法律、政策中所蕴含的社会公认准则和价值。这种法制能够回应各种新的社会问题和社会需求，并成为社会调整和社会变化的能动性的工具。

20世纪后半期兴起于西方社会的ADR运动正是以“回应型法”为理论原型的“软性法治”改革的具体表现。ADR实践试图削减法院在纠纷解决中所起的作用，不受法律形式主义的羁绊，扩大当事人的参与权和自我决定权，以追求纠纷解决过程中尽可能多的实质正义。通过ADR实现的正义乃是“共存的正义”（Co-existential Justice），区别于通过诉讼实现的“争吵的正义”（Contentious Justice）。²⁷这种比诉讼制度更具有“人情味”和“亲和力”的纠纷解决方式在很大程度上取代了诉讼的功能，成为另一个缓解社会压力的机制，²⁸并被认为在未来的数十年将对法院的司法系统产生深远的影响。²⁹而ADR在行政法领域的适用则被认为有可能引起行政法的结构性转变（structural change）。迈向“回应型法”、“软性法治”的行政法律制度必须建构一个能够支持公平原则、理性原则、平等原则、适当原则和比例原则的公共行政制度。这个制度提供的责任和控制机制、审查和监督机制、开放和磋商机制能够促进上述原则的实现，并导致行政样态的多元化。而以ADR这种特殊制度解决与政府之间纠纷，使人们更容易得到官方信息、在行政程序方面提供了更为广范的公众参与，也促使行政机关运用各种信息的、财政的、程序的方法以实现实质正义。总的来说，在一个宽泛的意义上，具有“回应型法”、“软性法治”特征的行政法意味着一个回应型的、可靠的、负责的公共行政体系的存在。而这个公共行政体系的完整构型与ADR运动的兴起是无法分开的。许多西方学者认为，ADR实践的发展使得现代行政法产生了向“回应型法”发展的趋势，并发展出两种新的行政法的运作形态，即“回应型”的公共行政体系体现为四种典型的形态。

首先，传统的以“命令——服从”为特征的“高权行政”形态在“回应型”行政法中仍然是不可或缺的环节，但已处于次要的、退居二线的地位，行政权力主要以其它的非强制命令的方式发挥作用；以实现个人权利、合法期待为终极目的、以司法审查制度为核心的法律“装置”仍然是整合法律秩序不可缺少的环节，但它们发挥的功能和作用被削弱。ADR的目的在于实质性地解决纠纷，它的整个过程覆盖了实质性的纠纷产生以前的各种预防、缓和、安抚机制，这就必然引起整个行政过程中行政权作用方式的“柔性化”、“弹性化”。ADR在行政法上的广泛运用也必将弱化司法审查在整体纠纷解决方面的功能和作用。³⁰

其次，以利益为基础的问题解决机制。³¹这是“回应型”公共行政体系中行政法的一种新的形态，即为了克服传统的以司法裁判为中心的行政纠纷解决机制的局限性而产生的一种新的第三方纠纷解决机制（ADR）。ADR技术在委任立法、政策制定、具体纠纷解决等行政领域的广范适用已经使得它成为西方行政法的一种新的表现形态。ADR解决行政纠纷的过程强调由卷入纠纷的行政机关和私方当事人通过合作的、以利益为基础的协商以解决纠纷，它的关键性机制在于当事人的高度参与和非对抗性、以及他们之间以未来为导向的、激励性的、协调关系为中心的建设性的交往和商谈。ADR技术的非正式性和灵活性、以一致性意见为基础、折衷性、规范的生成和参与者中心主义等特征使得现代行政法能够积极地、能动地回应新的社会问题和需求，在处理纠纷、社会危机方面也更为有效。同时，ADR技术的开放性也为在实践中探求法律、政策中所蕴含的社会公认准则和价值提供了契机，并赋予行政法以自我修正的能力。

第三、预防性介入形态。³²这也是“回应型”公共行政体系区别与传统行政法制度的新的表现形态。在回应型公共行政体系下，预防性介入不仅是指行政机关的预防性管制活动，更为注重的是，行政机关为了提升行政决策的满意度、防止政府管理中出现不当或者不负责任的现象，作为一个公共的、咨询性的、开放的机构，常规性地开展向公众听取意见、提供指导和帮助、进行舆论测评、接受和处理民众的投诉和抱怨等活动。这是一种行政权的“柔性介入”，旨在建构一些与公众进行常规性的交流、广范地提供参与机会的机制，并且通过这种机制获取信息，采取预防性的措施避免公共生活中可能出现的冲突、混乱或者危险。它具有预警性、授权性、诊断性、教育性和共同选择性等特征。公共行政体系中预防性介入形态的产生是ADR在行政法上推广的结果，如果在社会整体层次上将ADR视为解决行政纠纷、整合秩序的基本理念，而不仅仅是处理具体行政纠纷的技术，那么，预防性介入形态的产生对于整个行政法秩序的整合是必不可少的，这也赋予现代公共行政体系更高的回应性和能动性。

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