略论民法的类推适用

发布日期：2003-12-10 文章来源：互联网

　　类推适用又叫类比推理，是指在法律没有明确的文字规定的情况下，比照相应的法律规定加以处理的推理。这种推理的前提条件是：该法律条文虽然没有明确规定，但该法律规定赖以存在的基本原理和原则却可以包含某一行为或事件。所以，对一个规则进行类推，是以一定的政策、公理和衡平的需要为基础的。但鉴于类推适用有违罪刑法定原则和依法行政原则，且在实践中难以准确把握，在刑事司法和行政执法领域，是不使用类推的。而在民事司法领域，为保证法律适用的公正，维护当事人的合法权益，一般是允许类推的。⑴民法的类推适用，是指在个案没有可直接作为依据的法律条文的时候，选择民法的有关基本原则和最相类似的规定，作出推理并予以适用的工作。民法类推适用存在的原因，在于法律的漏洞和不完善。同时，社会生活的生动性和变化性与制定法的相对稳定性之间的矛盾也是一个原因。类推适用的作用在于防止“无法可依”而导致的拒绝裁判或恣意裁判，从而使民事主体的权利在制定法中没有具体条文可以适用的条件下，也能得到民法周到的保护和关怀。⑵类推适用的特征为：（1）类推适用是间接推论，而不同于直接推论。直接推论的逻辑形式是：凡M是P，S是M，故S是P.间接推论的逻辑形式是：凡M是P，S类似于M，故S是P.（2）类推适用是从特殊到特殊、个别到个别的推论，既非一般到特别的演绎，亦非由特别到一般的归纳。（3）类推适用所得出的结论非绝对真实，仅具有某种程度的概括性和妥当性。（4）类推适用其操作媒介为“类似性”。⑶当人们面对一个系争事实时，最需要解决的问题就是确定应当适用哪些法律规范，然后才能考虑如何就这些规范进行推理。确定应适用的法律规范的主要方法就是按照法律规范的分类对系争事实进行分类，然后找出法律分类和事实分类的相应关系，从而确定应当适用的法律规范。⑷法官裁判案件，实际上是一个运用逻辑推理的过程。不同法系的法官裁判案件，所适用的推理方法又有所不同。大陆法系国家的法官裁判案件，是运用普通逻辑演绎推理的方法，从一般到个别的推理。首先是依法定程序和证据规则认定法律事实（小前提），其次要寻找可资适用的法律规范作为裁判的依据（大前提），最后依逻辑三段论的方法作出裁判（结论）。任何法律体系，对于应予规范的社会生活，都很难覆盖得充分无遗。相反，那些应予规范却未规范，或者虽有规范，却不完全或者有矛盾，甚至有不妥当之处，就是法律漏洞。⑸法律漏洞是指法律体系上之违反计划的不圆满状态。法律上的正义是通过其规范实现到社会生活上的，如果一个生活类型并未受法律的规范，那么该生活类型所发生的问题，人们便不能找到法律上的答案，这就叫做法律上的不圆满性。

　　法律体系上存在漏洞，将影响法律规范的功能，不能贯彻立法者的意图，使民事主体的合法权益难以得到法律的保护。为使法律的正义在生活中得以实现，须对法律漏洞进行补充。对法律漏洞的处理，人们一般先用解释法律的方法，用“可能的文义”进行解释，法律在经过解释后如对某生活类型尚无答案，便需要进行法律漏洞的补充。补充法律的方法主要有：类推适用、目的性的限缩、目的性的扩张、创造性的补充。⑹本文主要讨论类推适用的补充方法。

　　类推适用所依据的法理主要为平等原则，相同或相似的案件，应当为相同的处理。其类型有：

　　一、授权式类推适用

　　授权式类推适用，是指由法律明文授权法院将某案件的法律规定适用到另一个类似的案件上。⑺依其功能又可分为两种具体的形态：

　　（一）避免烦琐的重复规定这一形态的规范，一般在文字上清楚明白的写明。法律常以拟处理的案件与拟引用的法条所规定的案件的相同与否及其类似性的高低为标准，分别使用不同的字眼表现其间之引用的关系。⑻1、适用……之规定。这种法律用语用于拟处理的案件与拟处理的法条所规范的案件，二者的法律事实，实际上同一，或在规范上被评价为同一。如合同法第八十九条规定：“权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定。”又如婚姻法第十二条规定：“无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当事人所生的子女，适用本法有关父母子女的规定。”（文中着重号均为作者所加，下亦同）。

　　2、依照……之规定。本用语有时并不被用在这里所讨论其他法条的引用的情形，它们事实上几乎都属法律效果的说明。如合同法第四十四条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的，依照其规定。”又如该法第一百一十三条第二款规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”

　　3、参照……之规定。该用语是指对拟处理的案件无法律规定，但可根据与其最相类似或近似的法律规范进行处理。其出发点是拟处理的案件与拟参照的法条所规范的案件，其法律事实并不同一，但却类似，从而基于平等的考虑，对它们作同一的处理。如合同法第一百二十四条规定：“本法分则或其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”又如该法第一百七十四条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”

　　4、视为（视同）……之规定（情形）。这组用语是指拟规范的案件与法律明文规定的案件，在其形式上缺少某个要件，其缺少的要件并不重要，或经过时间的推移，该缺少的要件与时间相比其价值明显较低，或对缺少的要件未作约定，但其以明示或默示行为填补了该要件。在此情形下，拟规范的缺少某个要件的案件与法律明文规定的案件所产生的效果相同。如合同法第四十五条第二款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”又如继承法第二十五条规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”

　　（二）避免挂一漏万的规定（例示规定）

　　在立法上常常会遭遇到对拟规范的事项难于穷举，或其穷举太烦琐，但却又有不愿挂一漏万的加以规定的难题。这时立法技术上通常是在作适当的例示后，紧接着用概括规定来加以穷尽的涵盖。⑼如合同法第四十二条关于缔约过失责任的规定，该条在第（一）、（二）项中在列举了“假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”的缔约过失责任的几种情形后，接着在第（三）项作了“有其他违反诚实信用原则的行为”的概括性规定。又如婚姻法第三十二条第三款第（一）至（四）项列举了夫妻感情破裂的几种情形后，立法者感到上述几种情形不足以涵盖社会生活中导致夫妻感情破裂的所有情形，其第（五）项又作了“其他导致夫妻感情破裂的情形”的概括性规定，用以涵盖社会生活中导致夫妻感情破裂的所有情形。再如民事诉讼法第一百三十六条第一款第（一）至（五）项列举了中止诉讼的五种情形后，在其第（六）项中又作了“其他应当中止诉讼的情形”的概括性规定。立法者用上述立法技术，赋予了成文法更大的灵活性和生命力。立法者对某项生活类型，根据其现有的认识能力和认知水平，用逐个列举的方法加以规定，但该列举是不可能穷尽的，生活中尚有未被立法现有能力和水平认识的，或者有的情形尚未出现，所以应当留有较大的弹性空间，以适应不断变化的社会生活。同时，该列举的情形，具有指导性的作用，给法律适用者以例示性的提示。当法律适用者适用未被立法者列举的情形或后来发生的情形作为适用的规范时，应与立法者已例示的情形的价值功能或法律特征具有相同性或相似性。

　　二、非授权式类推适用

　　当法律体系上存在漏洞，拟处理的案件无法律明文规定，亦无授权式类推适用的法律规范可资适用，则要采用类推适用的补充法律的方法，以规范拟处理的案件。采用非授权式类推适用的关健是如何认定拟处理的案件与法律明文规定的案件，分别所具的法律上有意义的特征为相同或相似，也就是哪些特征具有法律上之评价的意义，必须探求该法律规定的立法目的，即其规范意旨。

　　现以A享有的优先权是否应当保护为例予以说明。B将房屋租赁给A居住，期限三年，居住至一年零六个月时，B未通知A便将该房屋出售给C.C遂要求A迁让房屋，C以合同法第二百二十九条规定的“买卖不破租赁”为由，拒绝迁让。租赁期限届满，C再次要求A迁让房屋。A遂以B、C买卖租赁房屋，侵害了其优先购买权为由，依照合同法第二百三十条的规定，请求法院宣告B、C房屋买卖无效，确认自己对租赁房屋享有优先购买权。从合同法第二百三十条规定的文义上可探知，该条旨在保护承租人的权利。因B、C买卖租赁房屋缺少出租人在出卖之前的合理期限内通知承租人的构成要件，B出卖租赁房屋的行为侵害了A对承租房屋的优先购买权，所以应产生否定的法律后果，应宣告B、C房屋买卖无效。但法律对承租人自知道或应当知道其优先购买权被侵害之日起，于何期限内主张该权利无明确的规定。此即存在法律上之漏洞，需寻求与其最相类似的法律规范，用类推适用的补充方法予以补充。依民法理论，优先购买权属形成权。“形成权是依权利人单方意思表示使既存法律关系发生变化的权利”，“有权利人直接行使者，也有法律规定须依诉行使者”。⑽前者如合同法第九十九条规定的当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销的法定抵销权。当事人主张抵销的，应当通知对方，通知到达对方时生效；后者如合同法第五十四条规定的重大误解订立合同，订立合同时显失公平，一方以欺诈、胁迫、乘人之危违背真实意思订立的合同，受害人可依诉请求人民法院变更或撤销。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第一百一十八条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人。承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”从该条规定可看出，承租人的优先购买权应依诉行使。优先购买权与可撤销合同的撤销权均为形成权，又为依诉方可行使的形成权。二者法律意义上的特征极为相似，法律对前者权利的行使期限未作规定，对后者权利的行使期限作了明确的规定。合同法第五十五条第（一）项规定：“具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。”从条文中看出，形成权适用除斥期间的规定。所谓“除斥期间，又叫预定期间，是指法律规定的某种权利的存续期间。”⑾与诉讼时效的根本区别之处在于诉讼时效为可变期间，可以中断、中止和延长；除斥期间为不变期间，不因任何事由而发生中断、中止和延长。⑿立法者设立除斥期间制度的价值功能，在于消灭形成权，消除权利的不稳定状态，从而使原有的秩序继续存在。据此，优先购买权人行使优先购买权的期间虽无法律规定，可类推适用与此最相类似的合同法第五十四条第一、二款、第五十五条第（一）项的规定。A自知道“撤销”事由一年零六个月后方行使该权利，该权利消灭。⒀由此可见，民法上的类推适用，在本质上是待处理的案件与拟适用的规范处理的案件在其价值功能上或法律特征上具有相似性。简言之，即大同小异。

　　在司法实践中，常会有这样的问题，当某个案件有法律规定，或虽无法律规定，但能以类推适用等漏洞补充方法予以补充，却依诚实信用原则予以适用。属“向一般条款逃避”和“法律的软化”的情况。“向一般条款逃避”，是指某个案件有法律具体规定，适用该规定与适用诚实信用原则，所得结果相同。在这种情形，若直接适用诚实信用原则，而不适用法律具体规定，将导致法律权威降低。“法律的软化”是指某个案件没有法律规定，但能以类推适用等漏洞补充方法予以补充，其所得结果与适用诚实信用原则所得结果相反，应依类推适用等漏洞补充方法补充法律漏洞，而不适用诚实信用原则，此亦是为了维护法律的权威。在处理具体案件时，应遵循以下原则：先以低层次之个别制度作为出发点，须穷尽其解释及类推适用上之能事仍不足解决时，始宜诉诸“帝王条款”之诚实信用原则。⒁诚实信用原则是民法的最高指导原则，具有解释和补充法律等多重功能，在某个案件没有法律规定，又不能依类推适用等补充方法补充法律漏洞时，适用诚实信用原则亦属于法律漏洞的补充。

　　法律所具有的概括性特点决定了成文法不可能涵盖社会生活的各个方面，它必定给法律适用者留下了许多可供解释和补充的空间。尤其是当某项社会生活没有明确的法律条文予以规范时，因法官无拒绝裁判之权，所以我们要善于运用类推适用的法学方法，以弥补现有规则的不足。

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